中国法治三十年——外商投资法篇

      一、逐步走向成熟的外资法律保护制度

      （一）影响外资法律保护体系建构的因素
      作为影响外资法律保护体系建构的国际因素的经济全球化，以国际贸易与国际分工为条件，以世界市场为基础，以国际金融为核心，旨在推动信息化、市场化以及资本等生产要素流动的自由化。 资本稀缺是制约发展中经济增长的瓶颈， 特别是对中国而言，实施改革开放政策初期正处于经济起步的阶段，丰富的劳动力资源配以资金与技术缺乏的资源供给结构难以满足工业化的需求，而经济全球化带来的资源在全球范围的加速流动为中国弥补国内资源的不足提供了机遇。中国的产业政策则是影响外资法律保护体系建构的国内因素。综观外资产业在中国产业结构的分布状况，第一产业占据的比重很小，第二产业占主导地位，第三产业的比重迅速增加，但内部结构很不合理。 这一产业布局日益背离中国经济转型与体制改革的发展方向。30年来，中国外商投资导向政策的转变经历了由量变到质变的逐步完善过程，在改善外商投资质量的前提下提升中国经济参与全球化的能力，这不仅需要外商投资管理体制与国内的投融资体制、财税体制、外经贸体制的改革相协调，且需要与国内市场体系、市场秩序以及管理规则的转变相配合，使外商投资的管理向国际化、市场化和规范化方向迈进。 
      （二）三十年建构的中国外资法律保护制度
      中国外资法是促进外商在华投资活动迅速发展的重要缘由之一。 经过30年来的摸索与经验总结，中国已建立了一套较为完备的外资法体系。这个体系依托宪法，以外商企业法为核心、以涉外经济立法为主要内容，呈现出中央与地方、一般与特殊的三级立法层次，较好发挥了中央与地方两个积极性。同时，为鼓励、促进与保护投资以及促进两国经济发展，中国于1982年开始与外国签订双边投资保护协定。联合国贸发组织在第十一届中国国际投资贸易洽谈会上公布的《2007全球直接投资趋势与展望》显示，中国已签署的双边投资协定超过110个，仅次于德国。为解决各国税收管辖权冲突，中国积极与外国谈判签订避免双重征税与防止偷漏税双边协定。中国在签订双边避免双重征税协定时，亦争取到了除美国外大部分资本输出国给予税收饶让。此外，中国与外国签订的一系列贸易协定、经济合作协定，其部分条款均直接或间接地涉及了外国投资问题。这类协定是调整至今尚未与中国签订投资保护协定的国家与中国在投资问题上相互关系的法律依据。《多边投资担保机构公约》、WTO协定中的《与贸易有关的投资措施协议》等相关国际公约亦是中国外资法律的国际法渊源。

      二、外资法律保护的制度变迁

      （一）由政策优惠向法制化的公平市场环境转变
      改革开放初期，缘于经济基础薄、底子差，且政治风险较大，作为发展中国家的中国需要引进外资、提高经济增长力，于是逐步形成了一个以税收优惠为主的庞杂的优惠体系。 实施外商投资激励政策来推动本国经济发展具有合理性与必要性，但其带来的实施成本过大、投资者群体结构低级等的问题亦不容忽视。当前，中国已着手调整对外资的优惠政策，以营造公平的市场环境。于2008年1月1日实施的《企业所得税法》标志着中国内外资企业将统一所得税税率，宣告外商投资企业与外国企业在中国大陆受到的超国民待遇的结束。随着条件的成熟，对外资的税收优惠也将逐步取消。
      （二）从超国民待遇与次国民待遇逐步走向国民待遇
      长期以来，外商投资企业在中国的待遇可归结为两个方面：其一，外资企业在中国享有一些内资企业所不能享有的超国民待遇；其二，外资企业在投资行业、信贷支持以及生产经营等方面亦受到与内资企业更为严格的限制，即次国民待遇。自1993年确立市场经济体制目标以来，中国已经开始采取一种渐进式的，有步骤、有计划地取消现存的某些不合理的限制与优惠措施，在综合考虑对民族工业与国内市场的适度保护的基础上，逐渐地实现外资企业全面的、实质的国民待遇。一方面，开始“整平游戏场地”， 通过税制改革以及投资优惠改革等途径给予外资企业与内资企业同等的待遇；另一方面，中国旨在通过制定统一的经济法与商法，为内外资企业享有同等待遇提供统一的法律支持，这明确反映了中国对外资实行国民待遇原则的立法导向。 
      （三）外商投资形式的具体变迁
      1、市场准入上的“计划导向”逐渐走向“市场导向
      1993年以前，中国关于外资市场准入问题只是作了原则性规定，这些规定表明了中国的一些关键行业是禁止或限制外商投资的，这在一定程度上反映了中国在外资市场准入上的计划导向。20世纪90年代以来，经济全球化的发展要求贸易与投资自由化，提高外商投资待遇、加强外资保护、促进准入自由化成为各国利用外资政策的共同趋势。直到1995年出台《指导外商投资方向暂行规定》与《外商投资产业指导目录》，中国才结束了关于外商投资方向立法零散、混乱与缺乏透明度的状况，开始以法律形式将吸收外资的产业政策公之于众。这些规定表明包括一些关键行业在内的绝大部分行业都在不同程度上对外资开放，中国关于外资准入的的规定已逐步走向了市场导向。
      2、投资形式从单一走向多样
      中国利用外资主要有两种形式，即直接利用外资与间接利用外资。近年来，在单一的“合资、合作、独资”投资形式的基础上，外国投资形式呈现出多样化趋势，出现了外商投资股份有限公司、投资性公司、中外合作开发以及BOT等直接投资形式以及国际租赁、对外发行股票等间接投资形式。商务部研究院产业投资趋势调研课题组完成的《2005~2007年跨国公司对华产业投资趋势调研报告》的调查统计显示，跨国公司在生产投资中，57%的跨国公司在生产方面投资倾向于独资新建。随着国内投资环境与国际日益接轨，加之合资中的外方对国内情况日趋熟悉，中方能够帮助外商的地方逐渐减少，合资的优势将丧失殆尽，由合资走向独资就成为必然。 
      3、由“绿地投资”转向“褐地投资”
      当前，中国吸收外资仍以“绿地投资”（新建投资）为主。 但随着中国市场经济的日趋完善与中国企业所有制的多样化，“褐地投资”（跨国并购）已成为外国跨国企业进入中国市场的最快捷方式。由于外资并购往往触及国内产业与国家安全，严控外资并购也正在成为国际趋势。尤其值得注意的是，外资并购投资集中在中国关键领域的重点企业，其意图已不完全是商业性的，而是具有明确的战略指向。 因此，中国政府应当加强对外资并购行为的规范与管理，促进并购在中国的健康发展。
      （四）汇兑风险由强变弱
      缘于现金流量现值反映实际经济效益，所以外国投资者在进行国际投资时，对汇率因素十分敏感。 随着中国投资环境的不断改善，外国投资者面临的汇兑风险呈现出逐渐变弱的趋势。为更有效的吸引与利用外资，中国加大了对投资软环境的改善，通过在外汇管理与金融改革等方面的举措降低外国投资者的汇兑风险。在国际投资中，外汇风险的控制与治理已经有比较成熟的方法和经验，只要采用合理的方法就能有效的控制外汇风险； 因此，外资企业在中国面临的汇兑风险已逐步由强减弱。

      三、WTO背景下的中国外资保护制度

      （一）中国外资法与WTO多边规则的冲突与对接
      世界贸易协定对投资领域的要求集中体现在TRIMs协定的各项规定中。按照TRIMS协定的规定审视中国现行外资立法，不难发现中国现行外资立法和政策与世界贸易协定的国民待遇原则、废除数量限制原则、政策法律透明度原则、政策法律统一性原则等方面存在明显的不协调之处。除了TRIMs外，WTO其它与投资相关的规范亦构成了对中国外资法的挑战。为了履行加入WTO的承诺，国务院法制办公室制定了修改三部外商投资企业法及其实施细则的工作计划。这些修改主要是删除了上述与世贸组织规则不一致的规定；此外，这次修改赋予了当事人向法院起诉的权利。 按照WTO规则及中国作出的承诺，中国已基本完成了对以外资法为核心的现行中国法律的“废、改、立”工作，但惟独没有触及依法给予外商投资企业的一系列优惠待遇。为达到标本兼治的效果，应采取切实有效的措施，从形式到内容，对以外资优惠政策为核心的现行外资立法作一番“脱胎换骨”的改造，以全国统一的外资立法与政策取代目前从沿海到内地、多层次的、名目繁多、内容各异的外资优惠政策，以统一的外商投资法典取代利用外资的各种单行法规、地方法规和行业规范，最终达到外资立法与国内经济立法的完全统一。 
      （二）入世5年过渡期外资保护制度的发展
      1、服务贸易市场逐渐开放
      中国在加入世贸组织议定书中对服务贸易作出了广泛的承诺，有重点、有步骤、分阶段地开放国内服务贸易市场。目前，遵循实行循序渐进、逐步降低市场准入限制的战略，使市场准入程度大抵与国家经济发展和服务业状况相适应，中国基本上依照承诺、渐进开放国内服务贸易市场。银行业方面，中国政府及银行业监督管理机构认真履行开放银行业市场的承诺，取消了外资银行经营外汇业务的地域和客户限制。一系列举措都为外资银行在华拓宽业务提供了广阔的发展空间，而对中资银行而言，5年前关于“WTO规则将如何冲击中资银行业”的焦点争论，如今已转换为中资银行如何“与狼共舞”的主题。保险业方面，2004年12月11日中国国内保险业开始对外资全面开放后，中资保险与外资保险逐步呈现了“份额与数量角力”的状态。缘于中国政府适时把握了市场开放节奏，保险市场开放有力地促进了保险业发展，而一些深层次问题亦可望通过全面开放市场来解决。商业方面，依据现行WTO协定框架，中国已经在3到5年内逐步开放对外资商业企业投资地域、数量的限制，取消对商品分销包括批发、直销等的限制。依据根据商务部新的规定，为了稳步推进分销业的对外开放，从2006年3月1日起，绝大部分外商投资商业企业的审批权已从国家下放到地方。
      2、法制透明与国际接轨
      入世之前，中国的一些行政规章、内部决定、实施细则、行政解释、司法解释、一些地方性法规和规章，基本处于灰色状态，甚至放于黑箱中。 入世后，中国在法制方面作了大幅度变动，促进了法制的透明度。与贸易有关的投资措施的法律、法规与政策措施，中国都公开发布；而在制定、修改法律法规的过程中，充分征求各方面包括被规范对象的意见。有关法律、法规和政策措施制定后、施行前，亦根据世贸组织成员提出的要求而向其提供文本。另一方面，中国政府亦积极完善法律规范体系，修订、清理与调整各项法律规章。入世三年来，政府大幅修订包括外资法、外贸法在内的2500多个法律法规；各地清理了19万多件地方性法规、地方政府规章和其他政策措施；国务院先后分三批取消和调整行政审批项目 1806 项；各地政府取消了数以千计的行政审批项目，取消了大量内部文件；人们亦普遍树立起了规则意识，接受了国际上通行的一些基本规则。 
      （三）入世“后过渡期”中国面临的机遇与挑战
      经过三年的适度保护后，中国各产业将陆续结束过渡期。随着入世后过渡期金融、旅游、房地产、商业服务业等领域逐步开放市场，加入世贸组织给中国的经济和社会发展带来了空前的发展机遇，中国外资利用实现了历史性的跨越，工农业生产快速发展，产业结构不断升级，因而可以说加入世贸组织是中国的“第二次改革开放”。 在迎来入世发展机遇的同时，入世双刃剑的影响亦在入世后过渡期给中国带来不可估量的挑战。诸如地区经济差距扩大、国有企业经营困难、金融体系改革滞后、过剩劳动力大量存在等许多重大问题尚未得到根本解决。而随着服务业的市场准入限制陆续取消，外商服务业投资的年均增长速度可能达到10%至15%的平均水平，新增第三产业外商投资占全部外商投资的比重提高到40%左右，增长速度将明显快于包括工业部门在内的其他行业。 但中国当前总量偏小、增长不快以及层次较低服务业现状，使得扩大在华投资与经营范围的具有全球竞争实力的外资银行、保险、商业、运输与电信巨头冲击着着中国国内服务业，服务业面临较大的结构调整压力。

      四、中国外资法律面临的问题与对策

      （一）中国在全球化分工中的低端地位呼唤外资法律制度的科学与完善
      中国成为“世界工厂”，外资功不可没。但中国制造始终处于加工贸易价值链的低端，其增值率与利润率都很低，附加值程度不高。中国所处的全球化分工中的低端地位，说明了利用与吸引外资，并不仅是一个资金问题，而是通过吸收外资带来技术、管理等诸多的生产要素。中国要参与世界经济新的分工，与世界经济的产业链相衔接，就须抓住新一轮全球生产要素优化重组和产业转移的重大机遇，扩大利用外资规模，提高利用外资水平，优化利用外资结构，促进国内产业升级和技术创新，从而促进国民经济持续、快速、健康、协调发展。 国家发展和改革委员会发布的《利用外资“十一五”规划》指出，“十一五”期间，中国将努力实现外商投资从简单的加工、装配和低水平生产制造层次进一步向研究开发、高端设计、现代流通等新领域拓展，推动中国成为世界高附加值产品的制造基地之一。
      （二）“高耗能，高污染”问题的解决对策
      由于发达国家严格的环境保护措施，“高能耗，高污染”的夕阳产业通常都顺势转移到发展中国家；外商在中国的投资也以第二产业为主，包括大量投资于污染密集型产业。 但随着经济发展到一定水平，此种“高耗能，高污染”的外国投资，必然会形成对中国可持续发展的障碍。从外资法律的角度，制定与完善一系列有利于外商投资与环境保护协调发展的政策与法规。首先，环保法律法规应积极考量外商投资发展问题，而外资法律法规亦应考量可持续发展问题。其次，积极引入先进的环保技术，在税收、设立程序等方面给予优惠，实施政策倾斜；同时亦要利用外资加快产业结构调整，提高能源资源利用效率；大力发展“低能耗，低污染，高产值”的生产性服务业，高技术产业，提高资源配置效率。 最后，鉴于对转基因工程技术与产品领域的特殊性，可以考量制定专门的规定，对外商投资基因工程领域作出指导性意见。
      （三）中外合资中中资自主品牌的散失
      当前中国有170多类产品的产量居世界第一位，却少有世界水平的品牌，是典型的“制造大国、品牌小国”。中国自主品牌发展滞后，技术创新能力不足，已经成为推进产业结构升级、转变经济增长方式的重要障碍。在本来就不多的自主名牌中，又有很多品牌在一波又一波的合资化浪潮中散失了，其中日化行业最具代表性。 对于外资冲击民族工业，挤垮民族品牌，威胁到国家安全、产业安全的警示， 国家发改委也已意识到，在发布的《利用外资“十一五”规划》中，就提到了要从外资法律制度方面入手来保护民族品牌和国家产业安全。
      （四）反垄断审查
      财富500强企业已有400多家来华投资，跨国公司在技术、规模、资金等方面都拥有巨大的优势，因此极易在中国市场竞争中形成优势地位甚至是垄断地位，从而实施或可能实施限制竞争行为，妨碍公平竞争，进而侵害经营者与消费者合法权益。中国当局已经展开策略应对外资并购中的反垄断问题。对于外资并购的反垄断问题，随着《反垄断法》于2008年8月开始施行，外资并购中资企业的两种审查，即反垄断审查和国家安全审查将同时启动。对于中国关于外资并购的反垄断审查，当前的工作重点应该是尽快制定企业并购的指南。对于关于外资并购的国家安全审查，近期的工作重点是明确国家安全审查的部门、职责、任务以及相关的工作程序。 


作者简介：
杜新丽，中国政法大学教授，博士生导师
李沣桦，中国政法大学2007级硕士研究生