论外商投资企业法与行政审批

 议题一：外商投资企业法与行政审批
              
              主持人：赵晓光、叶林
              
              赵晓光：
                 
            各位来宾、大家好！我非常高兴受叶林先生的邀请，而且同时和叶林先生共同主持这一节的研讨，刚才在开幕式的会上，我们听了几位高端人士的高论，大家都有同感，这个题目是非常具有理论性、实践性，也具有现实性，同时也非常具有挑战性的题目，这个题目非常好。
                 
            这个题目实际上反映改革发展进程，法律和实践相比，永远是苍白的，但是和其他规则相比又是有力的，所以对法律问题的研讨，对时间来说是至关重要的，这次研讨非常有意义，而且来源很广阔，理论界、教学界、实务界等探讨改革开放发展的问题，是非常有必要的。高端人士讲到这部法律的性质和作用，外商投资企业的法律不仅是投资的法律，也是关于市场主体的法律，恰恰外商投资的法律给我们认识公司、实践公司、催生和运营中国公司制度，市场主体塑造是市场成熟发展重要的标志，所以这个题目选择得非常好，提出了很多的挑战，万鄂湘副院长做了发言，我们也愿意迎接这种挑战，高端的论坛，来得都是高端人士，我希望发言人高谈阔论，点评概括体现出发言人的精华，引领我们更好体会发言人精神和思想，一会儿还有自由发言，希望大家更加直接开展对话，使讨论深化。
                 
            主题发言40分钟的时间，点评30分钟的时间，自由发言20分钟的时间，希望各位充分表达思想，非常珍惜今天尽量不占用别人的时间，把宝贵的时间留给别人越多越好，提倡新的学术分割和风气，如果赞成的话我们现在就开始发言。
              
              李成钢：
                 
            感谢赵司长，大家好，今天让我发言的这一块题目是外商投资企业与行政审批问题，在前面几位领导和教授的发言中都提及行政审批问题，围绕行政审批问题，我想讲六个字，现状、问题、趋势。就现状而言，大家很清楚，中国关于外商投资企业法律的构建史于30年之前，在30多年的过程之中，从行政视角来看，关于外商投资学法律，实际上在很大程度上是围绕着审批权构建的，从行政视角来看。在30多年的过程之中，关于外商投资企业的审批问题，实际上制度安排有过一些微调，包括中央政府审批的项目放到省一级，省一级下放到地市级等，但是真正比较制度化的调整，我比较看重的是两次，第一次是2004年国务院关于投资体制改革决定，在这个决定里面，把限制类五千万美元以下全部放到地方，鼓励类、允许类一亿美元以下的项目放到了地方，这是一次比较制度性的安排。08年新一届政府运行以后，商务部根据国务院领导要求和关于外商投资企业管理发展的趋势进行了自我革命，在08年商务部先后自主把原来由商务部，根据04年投资体制改革决定保留由商务部审批的项目，大踏步下放到了地方。在下放的过程之中，应该说外商投资企业鼓励类不需要国家纵横平衡的企业和外商投资企业服务领域很多项目都下放到地方，行政法角度来说，我们用的是下放概念，下放不是严格的法律概念，实际上我们是委托给地方进行审批。这是一次自主的。
                 
            还有一次比较制度化安排的调整，今年4月份国务院国发9号文，关于进一步做好利用外资工作若干意见，我们通常说的9号文，根据这个9号文下一步投资总额在3亿美元鼓励类允许类除了政府核准的投资项目目录里面以外，其他都由地方政府进行审批。服务领域除了金融、电信特定部门以外，也都下放到了地方，目前商务部正在落实国发9号文，根据国家目前掌握的情况，仅就服务领域来说，因为服务领域门类太多，按照9号文规定下放的审批权以后，商务部只保留不超过10项审批权，这是目前就商务部这个环节审批的现状。
                 
            我们国家围绕外商投资企业的审批，应该说它从投资金额和投资领域两个纬度界定在中央政府省级政府以及省级政府以下审批权限，从部门来讲，主要涉及到发改委立项，商务部门合同章程审批，到工商登记，这是三个大的环节，在发改委立项审批环节里面，还会涉及到前置性特定领域的审批，像土地、环保等，这是审批大的结构。
                 
            存在的问题是两个方面：一是以审代管，不是外商投资企业领域特定的问题，行政管理普遍存在两个问题，重审批轻管理，在诸多行政管理都看得到，外商投资企业管理这个领域非常突出。只管生不管死，从最早来说，要历史看外商投资企业的审批制度，基于优生优育，一开始设立的时候把关把得严一点，希望生下来的孩子健健康康，天生体质很好，以后不会出大毛病，审批制度很严。对后面的管理考虑得比较少，大家看外商投资企业管理，尤其是涉及到部门规章层面，真正说的上管理内容相当有限，这就使得我们现在面临一种困境。一旦完成审批之后，对外商投资企业运行状况，尤其是外商投资企业包括多种形态，作为一个整体，在中国社会经济活动中，所扮演的角色，所产生的影响等，缺乏准确的掌握，因为管理措施没有覆盖，在审批环节集中了太多的资源，而在管理环节配置资源过少，以审代管的问题特别严重。
                 
            二是不适度干预私权，这也是普遍受到学界，包括司法界都有一些批评甚至争议。我们不能抱怨历史，外商投资企业第一部法律出台的时候，30多年前，那时候对于什么是外资，外资来了以后会怎么样，没有人知道，我们就是按照小平同志所说的，摸着石头过河，而且当时中方的主体，包括所有权性质比较单一，相关人员接触外部世界应该说也并不多，对外商投资领域，尤其是经济主体相关的活动和制度安排知之甚少，那个时候中国不是中国企业为主体和外商谈判，以中国整体，这个整体更主要的还是行政部门出面，一个整体和外商谈判，所以早期的谈判，政府官员坐在谈判桌上，企业坐在旁边，有的甚至坐在后排，这是中国当时历史情况形成的，所以基于早期的状况，出台了相关法律制度，所涉及到的审批尽管没有在法律条款中特定术语中明确表述出来，但是当时注入的理念是慎重介入的，所以早期的立法已经给审批对私权提供很大的空间，这是一方面。
                 
            第二方面，关于外商投资企业的审批，在没有外商投资并购、安全审查，没有反垄断审查，后来发展起来的制度之前，我们的外商投资企业的审批承载了太多的功能，既有商业的考虑，也有行政管理的考虑，既有经济的考虑，也有安全的考虑，既有竞争的考虑，也有反垄断的考虑。所以，在这30多年之中，应该说外商投资企业审批制度，由于承载功能多元化，所以使得这种审批制度从体制上、法律的角度来说进行重新的构建，面临着诸多方面的制约。当然，随着形势的发展，审批对私权过度的介入，弊病越来越突出，我和刘庭长有过专门的座谈，关于外商投资纠纷中如何界定行政权和私权各自的范围，外商投资企业几大法律没有调整，我们仍然要与时俱进解决这个问题。现在到了行政权，应该做自主适度的收缩，把更多应该由私权，由当事人，由意思自治主宰的领域让给市场主体，既是现实也是一种趋势。这个东西困惑在什么地方呢？这也是发展中国家，对剧烈变化的国家法律人非常困惑的东西。我们经常要面对现实，我们要以突破法律，违反法律的方法解决现实生活中的问题，有些东西明明要求必须经过审批审查，从现实需要来说，让给市场主体更为适合经济的发展。这有是一对矛盾。我记得美国大法官说过法律的生命从来不是逻辑而是经验，如何看待，如何在30年之后看待关于外商投资企业审批问题。问题从不同的方面还可以梳理出很多，我就着重讲这两点。
                 
            关于外商投资企业审批权制度性的调整，以及商务部自我革命来看，发展的趋势取消和减少这是一个必然的趋势，把它逐步完善，新的法律规制逐步出台，已经提供相当好的基础，而且包括我们的理念发生了变化，管理能力和水平的提高。这是一个趋势。
                 
            第二，关于外商投资企业审批制度根本性调整，我个人认为，理顺立法应该是根本。我们三大法，确立审批制度，如果说三大法没动之前，要把外商投资企业的审批制度进行根本性的变革，应该说空间有相当的局限性，这个东西也给我们提出了思考，我们也注意到学界有很多的呼吁，在公司法出台以后，关于外商投资企业公司内部治理结构内部治理问题等，这些问题是不是应该让位于公司法，我们也注意到了这些观点和呼吁，应该说至少在这一点上，我们有共同的认识，理顺立法应该说是根本。
                 
            第三，理性看待审批。对审批我们固然要看到它在现实情况下存在的原因，同时我们不宜过于乐观看待这个问题。至少从对外谈判接触到，国外也有审批，也有审批的视角，比方说我们和中美、中加、中欧谈投资协定，关于准入前国民待遇问题，实际上就涉及到要求全部放开审批，国外有健全关于国家安全、垄断等机制，有很健全的管理，如何基于中国的现实设计必要的审批制度，这是值得研究的课题，当然在批评研究审批制度的同时，可能要分出一部分精力研究如何加强外商投资企业的管理，如果这一块丰富了，把审批取消或者减弱，就会越来越放心了。谢谢大家！
              
              主持人：
                  谢谢成钢先生的发言，下面请施天涛先生发言。
              
              施天涛：
                 
            各位领导、各位专家、学者，非常荣幸参加这个会议，沈四宝教授走了，他刚才批评了一种现象，学科的划分越来越细，相互之间的交流越来越少，我属于沈教授所批评这种现象的受害者。尽管我在大学里面教商法和公司法课程，从我个人的角度来讲，对外商投资企业缺少研究和跟踪。我今天发言务一点虚，我讲两点意见：
                 
            第一，对于外商投资企业法律管制和监管，当然也包括这一节所讨论的内容行政审批的内容。有一个心态的问题，外商投资在中国来讲，过去30多年来，从心态上来说，对外商投资企业既欢迎在心里上又防备，总结来说，经常属于看狼的心态。希望他来，但是防备心理非常重，看狼心态导致的结果成本比较高，至少这一只狼要有三个人来看，发改委、商务部、工商登记机关，事实上看守的成本还要高一些，发改委要立项审批，恐怕就是一托三甚至更多，要办各个部门的手续。这样的话，到中国来投资就是这么一个很简单的事，经过这么繁杂的手续，很吓人的。现在在西方国家，也就是市场比较发达的国家，企业的设立相对来说比较宽松，办一个企业投资一个企业，投资人没有那么大的负担，国外对于外资进入者也有审批和管制，不能完全等同于本国企业的投资是非常重要的环节，但是我们需要研究的是，它管制的是什么？它关心的是什么？是不是像我们这样，前前后后有那么多的程序，那么多的机关，那么多的衙门，李先生也谈到过这个问题，过去是历史，历史我们尊重，历史是有贡献的，但是我想到今天，我们是不是在心态上要做一些调整和改变，调整和改变主要是从看狼的心态转变成牧羊的心态，羊还是比羊可爱一些，毛可以用来做衣服，皮羊皮做什么？能做的东西很多了，大家都喜欢吃羊肉，这才是真正利用外资的心态。
                 
            我们也会看一下，过去我们所吸收外商投资企业，外国的投资企业到中国来，他们为什么到中国来？看重的是什么？过去的30年，主要是看重劳动力，看重我们还没有分割完的市场，要来找市场，我们的劳动力很便宜，当然也包括部分的原材料较廉价，今后从吸引外商投资来说，无论吸引资金、吸收经验和管理经验来讲，外国投资者能不能再来中国？对中国有兴趣能否持续下去？在吸引外资这个市场上来说，也是有竞争的，比如新兴的市场，像越南东南亚国家，包括南美，当然也包括非洲这样一些发达中国家，我们改革开放搞得早一些，吸引外商的政策出台得早了一些，这些市场跟上了以后，吸收外资环境尤其在法律环境上没有进一步的改革，没有进一步的优势，再加上现在已经发展了30多年，劳动力市场还是不是能够保持原来的优势？原材料的市场是不是还能保持原来的优势？下一步来讲就是法律环境。对今后来说，我们就是要完善法律环境，完善法律环境其中很重要的东西就是改革审批制。
                 
            第二，提升境界。30年过去了，我们积累了丰富的经验，有非常大的成就，30多年来，外商投资对中国这些企业，对中国的经济建设贡献大家也是公认的，根据我刚才所讲的思路来讲，就行政审批这一块来讲，是我们今后外商投资企业管制改革关键，不要一般来说简化手续、公开透明，我想说的是，普通行业能否完全放开？投资指南目录里边非限制、非禁止性行业，是否可以放开？简单来讲，是否可以不用到发改委立项，从时间长远一点角度来讲，商务部是否也不要管了？立项市场那是投资者的事，以前可能是有比较的。合同还要审查，出资转让、股权转让也要审查，还包括身份、资讯，如果保持良好的心态来看他的话，审查身份干什么？我们作为国内投资者，进入普通行业，法律管给我们的身份和资讯吗，设立企业的时候，按照要求把你要求的钱拿出来就行了，哪怕钱是借来的，哪怕过去的信用不是太好，现在信用也不是太好，我觉得在普通行业这一块实事求是来讲，从现在的条件来看，我觉得可以放弃行政，我们可以换位思考一下，假如现在有外商投资者，不走外商投资企业法，直接走公司法设立企业，有问题吗？没有问题的，工商管理对这些现象还不是太接受，但是没有问题。假如说公司法设立投资企业也归你管，不是也没有问题吗？第一点是放开普通行业，所有所管制的东西，我觉得应该向公司法靠拢，很多东西通过企业设立登记，纳入到设立程序当中，涉及到出资的问题，那是登记审批的问题。还有一个意义，我们谈判三资企业法和公司法合并的问题，在谈这个问题时也谈论了很长时间，我想可能不会因为我们的领导、我们的学者在这儿做一个决定就可以，我想逐渐放弃一些东西，逐渐让放弃的东西向公司法靠拢，我想完成自然的交接和合并的过程，可能是一个实际的情况。
                 
            提升境界的第二点，向公司法靠拢，回归外资法本来的定位。外资企业本来的定位是什么？吸收资金，引进先进技术，引进先进的管理经验。我想说的是，一方面该放弃的应该放弃，另外一方面该管的，甚至严格的管理，也不妨力度再加大。我想举一个来自来说，外商资金认定的问题，我们现在很多国内企业，跑到海外设立公司，再回过头来认成外商投资，是外商，给他很多的优惠，其实他和国外的注册地没什么关系，就是发了一个传真注了一个册，什么东西都在国内，对于这样的所谓外商投资企业或者外方投资者，是不是达到了外商投资企业本来的目的呢？资金在哪儿？外商投资企业在中国发展到今天，说老实话中国人现在也富起来了，包括学术研究会不再像过去那样去国外，非得对方出钱我们才去，我们也自己出钱到国外去，我们也能自己出钱举办国际会议，国内的资金不像过去那样了，外资企业应该把眼光放在先进技术。尤其是先进的管理经验，尤其是大型企业的管理经验，这是我们所缺乏的。到国外跑一趟注了一个册，享受很多的优惠，要钱没钱，要技术也没技术，要先进的管理经验也没有，对外资企业法没有达到根本的目的。
                  对外商投资企业管理主要着重两点，一是国内经济安全，二是反垄断。
              
              甘培忠：
                  谢谢对我的邀请。
                 
            我来发言以前，李司长参加会议，我也不知道，叶林跟我说，请了商务部的领导，让我发言的时候，留一点余地，叶林老师不止一次提醒我，我注意，要有把控。
                 
            我刚才听了李司长的讲话和叶老师的讲话，我都同意，我们现在想法基本一致，从民间的角度和学术界的角度和政府方面的认识，达成一致了，特别是李司长发言很前卫，你自己把这个问题解释得很清楚了，30年，我写了一个简单的稿子。
                 
            审批制度建立确实是30年了，功勋卓著，现在越来越表现负面的影响。因为还是打改革开放旗号出来了，为外商投资企业的发展做出很多实质性的贡献，但是毕竟是计划经济时代的产物，后期做了制度方面修修补补，04年08年两次大的调整，还是国务院层面，过去计划经济时代具有这种过场，管死就把权力往下放，地方权力和地方权力交换，地方有呼声我就放了，我更看重的是，00年我参加国务院法制办，我们要加入世贸，那时候对外商投资企业法相关实施细则和条例做了很多的调整，包括外汇管制等，商务部、发改委、工商局，我们国家还有一个很严厉的机构就是外管局，今天也有外管局的领导。我们听到这几个部门的时候，这个地方扑朔迷离普遍真理，不知道他们在做什么，管得越来越死管得越来越狠，谁跟他们打交道，我是外商的话，我也感到很恐惧，这些部门不得了，后面还有没有安全局就不好说了，中国人的心态习惯把朋友请到家里吃饭的时候还要防范警惕他，这种心态就是防狼，昨天早晨干了一件事发了一个邮件，我们院老师给我发了一个邮件，主题词就是北大法学院下一步治理方面的建议，他让我表一个态，我给他了一个回复，发十遍发不出去，网络游问题，我给263网站打电话，我们给你查，最后第二次我在十点钟的时候再打电话，我查明白了，那个标题里有问题，有什么问题，我回复的文件，有大法两个字，北大法学院，害死我了，我哭笑不得，北大法学院发不出去一个文件，我就改成北京大学法学院那信就发出去了，社会管制是一个理念，大法两个字就麻烦了，天安门三个字可能都会管制，都发不出去，怎么这样呢？北大法学院，都是电脑设成的，大法两个字连在一起就不行了，我们的管制阶段，我们对外商投资企业的管制是不是也是类似于这种现象呢，这种防范、监管呢？我们和外商投资企业审批制度在现实社会里面运行已经支离破碎了，已经被打破了，地方政府搞经济招商引资或者比拼政绩的时候，哪管那么多？原来是政府一方和外商谈判，现在不是吗？政府、市长、市委书记，如果招到一个大商人装孙子，到香港去，前一段时间网络报了一个消息，很大低碳经济美国大公司在国内十几个城市签了合同，最后是空的，你审什么，没审的，都叫联合办公，现场办公，就给我盖章就完了，这么大的商人来了，谁不欢迎，貌似森严的审批制度也是形同虚设，审批制度是外商投资企业里面长期没有打扫卫生死角，所以要管一管，要剔除掉。叶老师给我打电话，我在法制日报发了一篇文章，基本上要废止，但是部分完全废。长期没有打扫，看也不得看，闻也不得闻，都有味道了。
                 
            换句话说说，国家也是一个政治实体，外国人进入我们国家免签是另一回事，通常还有一个签证，签证代表了一个国家一个主权机构对外国人进入本国的审批，外资进入中国是不是要经过审批呢，初步的了解，如果外资投资者进入中国长期经营，如果完全放弃管理的话，按照全球化背景下面理解，是否可以考虑普通企业按照国际接轨，不做审批认证，特殊的行业留出来进行审批。有一些因素需要考虑的是，如果经济运行发展，我们国家习惯于把企业进入状态，出生的时候肯定要管一下，因为有些资源分布，低碳、环保等很多方面的考虑，能否加剧能源紧张、运力、地区分布，西部标准低一点，东南沿海自身就有环保要求了，有污点的企业肯定不行，这方面的因素都考虑进来的话，还是要做一些基础性的监管，还是需要的。问题是，我们应当减少不必要的审批，我们可能有两个因素需要考虑，审批两个目的，定位定得很清楚，一是国家安全，涉及到军事，先进的高科技行业，外国人来持股，重要的军工行业，国外企业要持股话，我们肯定要管制。再一个就是经济安全，我们国家的水坝、通信、核设施、外资进入的话，可能要有一个管制。另外涉及到行业的，金融类的行业，一般情况不查资信，我的感觉，金融类的行业真要看一下你，你要做投资的话，弄一个小破银行到中国投资，设一个分行，把中国的储蓄卷跑了，给我们造成损失，所以要看出身、品质，以及过往金融方面的业绩，几百年还是几十年，这么大的银行就欢迎你进来，小银行，背后操纵者不清楚的话，我们就要有适度的管制。
                 
            医药、行业、卫生、律师、会计师、建筑、环保等方面还应该保留。审批制度彻底废止不可能，还要保留在商务部，毕竟审了30年，有经验，割他的肉，转到另一个部门，又造成政府机构之间的博弈或者混乱，还要由商务部审，审得内容一是国家安全的项目，二是经济安全的项目，其他的部分，进入到审批范围的地方，比如禁止性、限制性，一定要验明，把投资产业指导目录里边的内容，大幅度缩减，不要规定那么多禁止行业和那么多限制性行业，如果必须要规定的，我们涉及到了什么事项，有些是不允许外方控股的，这样的审批要保留下来的话，还要保留一些股权转让，因为我不允许外方绝对控制，导致外方控股的话，可能有一个问题，这样的内容还得要保留审批。
                 
            再一点，关于合同和章程。我坚决主张外商投资企业的合同和章程，商务部再也不要批了，跟你没有关系，合同和章程是股东利益之间分配，章程就是投资产生公司企业自身运作问题，和政府没有什么直接的关系，这一块应该放掉。
                 
            普通企业完全放开，进门的签证进来了，设完企业以后，为了方便我们对外商投资企业整体的统计，经济数据的掌握到商务部门备案。另外，李司长讲到了，我们这些年的工作里面以审代管的问题，实质上未必，根本不要管，内资的公司成立了，怎么运行是它的事，如果违反了相关处理机构，由工商局、质监局来处理，商务部门管它干什么？也不存在以审代管的问题，我不应该管，他们之间有纠纷到法院打官司，按照这样的运行模式，把审批权改变以后，整合一下外商投资企业法三部法，这里涉及到合伙企业法，外商投资企业三部法律怎么整，抓紧开始列入国家的立法计划，废止这三部法律以及实施细则和实施条例，搞一个统一中华人民共和国外国资本投资法，我在这里边要控制的内容，市场准入的方面，审批的行业，一定要列清楚，哪些行业是我要审批的，列上几十个上百个，但是必须要列明，不能列一个其他之类的，外商还是搞不清楚，还有登记条款，还要保留最终的自由裁量权，行动自由权。再一点，我们对合伙、独资公司法、公司形式做出简单的明确，选择中国的法律形态，甚至选择个体工商户，这样做的话，外商投资企业立法面貌会改变，不会有多如牛毛的审批规则，国务院的投资改革等。
              
              主持人：
                 下面请段威发言。
              
              段威：
                 
            在座都是我的老师，非常敬仰，有一个前提，刚才沈老师也说了，关起门搞封闭肯定是不行的，从看狼到牧羊，应该创造优秀的草场，引进优良品种，发挥杂交优势，我们才会在别人的前面。
                  还有一个角度的问题，上午的时候万院长也提到，体制化研究也是非常重要的，角度不同，得出的结论也是不一样，首先角度真站得对。
                 
            进入正题，汇报三个方面的想法：一、重构审批制度。从宏观层面上，从投资范围或者产业政策方面，应该坚持的原则是要规制不要限制。历史证明，我们明确或者潜在的保守意识决定下来的制度，恰恰是搬起石头砸自己的脚，有些东西不应该限制那么多。中观层面来说，审批的对象，坚持的原则应该是有所为有所不为，该你为一定要为，不该你为的别管，为什么这么说呢？这两年中国外资企业的问题引起学界很多的关注，有很多的原因，其中有一个原因，地方政府在企业设立、运行过程当中，站得角度和位置不对，开了很多不该开的绿灯，该审批的没有审批，所以导致后面产生很多的矛盾，该为一定要为，不该为一定不能为，合同的审批不该为不要管了。再一个微观层面的，审批手续问题，遵循快捷的原则，不应该拖沓。98年武汉市成立外商投资企业联合办公中心，好几十个部门等，这是非正常现象，不能说一点作用没有，说点不敬的话，实务部门能够尽职尽责干好该干的事，速度就会很快捷，有些人为因素在中间捣乱，搞了特别的行动部门搞一个联合办公中心，以上三个层面想达到的话，从法律角度来说。
                 
            二，贯彻法制原则或者观测法制精神。第一有法可依，红头文件等实在太多了，从中央到地方，从全国人大到各个部委，关于外商投资企业规章制度，甚至外界所不知道的，折合法律透明性、确定性严重不符，要有法可依，制定一个法律。紧接着就是法的统一性、简约性，因为法没有统一，有的人说法制不健全体现出来法的政出多门、法出多门导致问题多多，法的统一性和简约性是我们追求的目标。
                 
            第三，法的平等性，也就是国民待遇问题。从政府一直到金融机构，再一直到法院，前两天北京银行和北京市相关部门提供500亿战略资金等，金融机构也开始介入进来，法院似乎在处理外商投资企业相关纠纷的时候，一方面感到很棘手，另外一方面，天津法院开绿灯，从立案一直到执行搬到外资企业那里，一起办公，解决问题挺快，与平等精神不相符，处理内资为什么没有这么做呢？对外资企业来说，的确有它的特殊性，给它一些不同的视角或者不同的结论是对的，但是也不能走到另外一个极端，中关村管委会和北京市社会科学院联合发布了一个报告，海淀区给外商投资企业超国民待遇，优惠政策取消了，反而不如内资企业了，这是极不正常的，他们毕竟都是商务活动平等主体，给他们的待遇至少应该是一样的。
                 
            第三，出现法律特征，商法在外商投资企业里面，应该特别强调两点，一是自主性，一是商事法律制度受政治等其他因素干预得越少越好，商人毕竟是活在特殊领域非常聪明，趋利避害，他们懂得自己该干什么事情，他们发展出来的规则也好，无论是表现为习惯还是表现为立法，有自身的发展规律，外界的因素尽量少干预。对商人司法自主方面的东西有所尊重，包括法官严格尊重行政机关证书记载，我赞成另外一些人的观点，区别情况对待。万院长也提到关于合同效力对当事人的约定要给予充分的尊重，当然也包括外商投资企业法律自主性应该有所体现。再一点就是国际性。商人就是在特殊的领域，这个领域不太区分国籍，做买卖不可能你是中国人，我就给你便宜等，法律制度建立起来时也要体现国际性。我曾经写过一篇文章，关于贯彻实施当中的问题，无产可破，到破产的时候已经没什么财产了，造成外资企业非正常撤离的原因，应该引进德国、中国台湾地区的规定，当公司出现资不抵债或者不能清偿债务的时候，公司管理人员有一个申请破产的强制义务，无产可破的现象，有助于规范公司企业相关人员经营行为。
                 
            最后两句话，现在外商投资企业法尽管有可能弊端挺多，我个人认为存在诸多的优势，包括组织机构比较简单，运行效率比较高等，其中有一个体现，很多学者都认为，外资企业法也应该参照公司法相关规定，有限责任公司必须设董事会、股东会、监事会等相关规定，参考中国台湾地区相关法律规定，有限责任公司到底是否必须设置这样的机构？还是值得考虑的。现有的外资企业法有些营养我们必须要吸取，不是说05年公司法一定很完美，我个人不这么完美，这两类公司法和外资企业法思想应该是营养相互吸取。
                  第二句话，学术晚辈，希望大家多批评。
              
              主持人：
                  下面进行评议阶段。
              
              陈甦：
                  大家上午好！非常感谢主持人给我一个评述的机会。
                 
            听了前面四位的发言，受益匪浅，我们看到会议组织者的精心安排，来自于不同的岗位，有不同的职责，对问题的见解有各自不同的特点，首先谈一下我对李成钢司长发言的看法，他的发言用了六个字概括，我对他的发言也用六个字概括，简要、理性、自信。作为商务部的官员，对审批制度有这样的认识，对制度改革前景充满了信心。施天涛教授说说是务虚，其实不虚，因为他特别谈到了在三资企业法制度上的心态问题，这是非常重要。这个心态从制度的心态体现到社会各个层面，既符合社会成员的心态，也是符合我们的心态。我们现在造成制度的问题很多时候是心态不正造成的，对外资既欢迎又防备，我们俩不谋而合，我用了一个词既欢迎又恐惧，会导致我们在一些立法，尤其是实施过程当中会存在这样的问题，忽而对外资献媚，忽而对外资管制。这样的心态随着国内和制度的强盛，以平常心对待，制度会更完美一些。甘教授的发言深刻而宽容，尽管一开始审批制度是卫生无打扫的死角，尤其宽容还要留给商务部，原来文章不是这么写的，今天比较给面子，他主张废止三资企业法，建立投资管理法，反映学术界大多数人的看法。段威的发言也是非常精彩的，非常锐气，对审批制的重构，几个层次的划分，法制的原则，对三资企业法有很多的优点，需要今后立法继续维持的，对此我也赞成。
                 
            利用评议这样的机会，我也谈一点总体的看法。今天讨论外商投资企业法，我们关注重点有哪些不足，并不否认历史上巨大的贡献以及今天还在继续发生应有积极作用，三资法制定初期我们国家没有什么法律，当时立法者所能想象到的制度都容纳到其中，有创新的制度，对公司制度的肯定，对董事会制度的规定，说是三资保护法保护外资，实际上也有保护内资，董事会制度的设立，怕人家财大气粗伤害我们自己的合伙者。民商法场地使用权等也体现在三资企业法，在制度建设当中在我们国家经济发展当中，有巨大的贡献，虽然有贡献，并不意味着我们不能对他进行进一步的审视，社会都发生了变化，我们现在越来越以平常心理性对待，制度也有很多，市场上法律也很丰富了，政策也发生了变化，管理机制也因此发生了变化。外商投资有项目审批，有的时候我不太明白，鼓励类和允许类审批什么？鼓励人家投资，还要进行审批？
              
              主持人：
                 
            我提供一个信息，先颁布外商投资合作企业登记条例取消了鼓励类允许类的审批，几乎取消商务部所有的审批，只保留限制类发改委的审查，这个趋势已经呈现出来了。
              
              陈甦：
                  这个趋势就发现，我们对管理认识越来越科学，这也是科学发展观贯彻与落实的表现。
                 
            合同章程，商务部不要再审批了，审批干什么，我们审批又特别累。这里面有一些制度惯性受影响，以前我们这么干，我们有这个部门，不干怎么办？另外也有一种心态，管理部门有迷恋权力的心态，迷恋权力是很严重的心态，一是这事他明白，投资者不明白，合同要公平合理，章程制度设计很好，一开始很多人不明白，政府部门走在前面，到现在为止政府更明白这件事或者比投资者更聪明，这件事就不太好了。
             
            另外，不忍心放弃权力，如果将来合同、章程不审批，整个一个系统好几万人饭碗都没有了，这件事情是这样子，当年管是对社会的贡献，如今放弃饭碗也是对社会的贡献，应该换位思考。
              
              施天涛：
                  要习惯于放弃陈旧的权力，去寻找新的权力。
              
              陈甦：
                  施教授总是比我更聪明。
                 
            关于解决的方法，试图用司法解释弥补外商投资企业法与其他法律结构性的缺陷或者矛盾，我甚至感觉到司法解释制定者对现有的情况已经忍无可忍了，这是一个信号，他们都忍无可忍了，以司法解释解决内法上的问题，说明社会上有些人对这个问题已经忍无可忍的，制度结构性的问题，司法解释是有效的，但是总是有限的，不可能根本解决问题，最终还是从制度上修改，这是我们需要考虑的。
                 
            制度上的修改还是观念上的变化，吸引外资是国家竞争力的表现，我们如何根据发展的社会现实和变化全球经济情况，我们要有一个合适的制度，使外资更多更好进来，我们一定要换位思考，我们的立法者和政策的执行者，如果你是外资，到中国来，遇到这些麻烦，你是不是还愿意进来？过去有优惠，那是普惠制的，现在越来越没有了，税收上的普惠制也没有了，劳动力优惠也没有了，管制还这么繁琐，人家还愿意不愿意来？要进行换位思考，才能使我们的制度建设更有效、更符合吸引外资加上有效管理的立法目的。
              三资企业法制度改变并不意味着这些法律和中国社会没有贡献，最后一个贡献就是在适当的时候适时离开历史舞台。
              
              袁杰：
                  我来的目的就是想听听大家说的，今天早上才看到还让我评论，我简单说两句。
                 
            一，刚才听了几位专家的发言，还是很受益的。对放松管制问题，多少年来，从改革开放以后，要加强放松管制，为外资创造良好的环境，现实我们所面临的经济形势，我们现在不仅仅是经济全球化问题，我们已经被弄得经济前沿，已经被纠到前面来了，不找别人的事，别人要找你的事。各个国家在经济方面的竞争来说，已经白热化了，国与国之间的竞争，而且是经济层面的竞争，我们现在讲放松管制，不是像改革开放初期或者八十年代那么简单放松管制，符合国际惯例，又要坚持走出自己的路，这个管制不是说不管制，不是说简单的放松管制，而是有理有利的管制，而且是有智慧的管制。现在研究审批的问题，各位都说到了，管理要科学化，怎么样有智慧的管制。美国也是不对称管制，但是不是对国内国外都是不对称管制的，经济全球化的状态下，国与国之间的竞争是非常激烈的，站在更高的视角上考虑，还要进行细分，还要具体研究，这是我的一个观点。
                 
            几个法要合并，说了好长时间了，我觉得，我们现在要做一些工作，主要的工作就是要研究将来法律上的变动，是否有利于外资政策的实现，利用外资。我们现在在这个经济形势下，要鼓励内需，刺激内需，我们也不能放过外资，08年的时候，金融危机开始的时候，外贸出口已经占到GDP的60%，很大程度上是外资企业的出口产品，外资这一块还要全力力争充分利用外资，国务院也有这样的政策精神，内外都要利用，主要把我们国家的经济搞上去。法律要细分和研究，包括公司法和外商投资企业法每一条拿出来，实践中哪些地方不一样，如果说想取消，民商这一块按照公司法上，三资企业管理集管理和民事规范于一体，公司法留了一条，既有管理的东西，又有民商，所以有一些特殊的，因此留一个特别的条款，不能全部解决。哪一条归到公司法里？哪一套单弄一个行政管理、产业政策也好或者其他的投资促进也好，就是要细分，从细分结构来看，怎么样修改或者处理法律制度，能够对吸引外商的政策有好的影响，我个人了解是很不够的，举一个特简单的例子，公司法里规定了，要设监事会，外商投资企业法、合资法就没写了，我们国家一开始就是中方和外方两方，为了吸引外资，把治理结构搞得很灵活、很简单、很方便，就两家，都是比较小的规模，当时没有写监事会，当时是很小的，但是现在外商投资企业也发展了，都是跨国公司，都是很大的企业，商务部说了，可以不设监事会，工商局说了不行，因为公司法里规定了，如果外商投资企业法律规定没规定就适用本法，本来是宏观的立法考虑，结果在实际执行中变成微观化，这是很正常的事情，工商局说不行，必须有监事会，商务部说可以没有监事会，这里涉及到法律衔接的问题，今天说的都是个人观点，要细分，如果把法律理顺了，对企业来说减少成本，提高效率的过程，因为听工商局还是听你的？这些都是很细的问题，但是得从细处入手，法律制度的设置，应该有利于政策实施。
             
            这个问题无论是否修改公司法都要解决这个问题，在审判过程当中遇到行政权力审批到底怎么样解决？这个都是要解决的问题。现在的法律也没有明确的规定，还是要保证产业政策的贯彻实施，在认定合同是否有效，一刀切也不是那么简单的事，有些东西涉及到实体问题，不让干这个，他干了，没什么可说的，在审批这个问题上，在产业政策问题上要坚决把关。另外如果是程序上的，在判定合同有效性时，这件事还要具体问题具体分析。
              
              主持人：
                  下面请学界老前辈王保树先生点评。
              
              王保树：
                 
            刚才有两位已经评议了，我听了几位的发言，他们角度不同，但是立意都是新的，不管是商务部的同志，也不管是三位学者，都有这样的特点。今天讨论的问题是行政审批的问题，我个人理解他们几位已经把行政审批具体问题扩大到管制怎么对待的问题。管制的问题无非在两个方面改进，一是管制的缓和，二是管制的创新。完全赞成一点管制都没有的，我注意到了，好像没有，即使甘教授刚开始讲的废止，后来也是讲到有必要管制，只是管制什么的问题。哪些东西应该放弃，不要管了，不要自己找这个麻烦，也管不好，也管不了，干脆不要管了，审查章程，审查合同的问题，我通过万院长的讲话，给我有一点触动，我有一个新的看法，这一类管制越多，法院越麻烦，今后法院法官很难当了，因为效率的问题，合同什么时候有效，什么撤销，什么时候生效，公司法股权转让的时候，什么时候生效，什么时候还没生效，问题越多法官遇到的难题越大了，本来有效撤销、无效是不同的，在每个项目里面有很多不同的东西，让法官难上加难。即使法官轮回当，也挺受罪的。
                 
            类似合同的问题，章程的问题，公司法里面不审查，这边又审查，合同的话合同法也有审查的，作为外资企业的合同又要审查。而且合同审查很有意思，到底是股东枝干签定合同还是公司设立的合同呢，复杂得不得了，赞成管制的缓和和管制创新，创新来讲，在哪些方面进行管制，虽然有些方面放弃了，有些方面不仅要管制的，谈到国家安全、经济安全时，我也谈到一个问题，写到反垄断法里也很难理解，反垄断怎么涉及到国家安全和经济安全，怎么会很重要呢？重要到什么程度呢，在反垄断法里面是没法解决的，应该单独立法单独再解决，写那么两句，让人产生很大的误会。
                 
            谈到管制问题，心里的状态问题，提得挺有意思，也是挺重要的问题，评议的时候，陈教授讲到注意的问题，请人家到你家吃饭，还要防范他会不会偷你家东西的问题，心里上的问题，确实有一些类似的制度，香港朋友说，你们一方面对一人公司很重要、需要，另外香港还怀有很大的仇恨，增加那么多措施，三资企业法个别措施也带有这样的措施。
                 
            审批有一个问题没有涉及，到底审批设立还是审批合同？我倾向不能审批设立，一个小孩出生，你不同意他出生他不能出生似的，这样不好。即使关于合同问题，还是往有效方面理解，尽量不能随随便便确定为无效。
                 
            三部法和公司法的关系，其实不是和公司法的关系，其实是中国法律制度的关系，中国税收法出来以后，给外商也立了一个东西，位阶不同，公司法在2005年修订快要结束的时候，这个问题取得了非常大的共识，商务部基本赞成取消，这次可以不做，下一次再创造条件，商务部的同志也没有说不取消。关于这个问题，日本律师曾经想不适用公司法里边的法人格否认等行政措施，商务部有一次讨论，讨论的时候大家基本上肯定了，不可能还是往法方面考虑，谈到公司法那一条，也不要理解成是解决了企业法律制度布局的问题，那一条解决了现在有外商投资的法律，他们适用的关系不是法律制度的布局下来，永远让它万岁了，又有公司法和外商投资法的问题，只解决现状情况下法律适用的问题。有人理解，今后永远有外商投资企业法，永远有公司法和合伙企业法，三部法，这可能是一个误解，当时那一条还是解决法律适用问题。光有那么一句话是解决不了的。
             
            谈到这个问题，我还想顺便提一个建议，公司法的司法解释也是在紧锣密鼓地进行，外商投资企业法法律适用也是则高人民法院出台的司法解释，我也看到股权转让问题、隐名股东的问题等，我也希望你们之间尽量协调，司法解释很难使用一般法和特殊法，公司法的解释也有一般和特殊的问题，音量做得更协调，我听了几位的演讲很受启发。
              
              主持人：
                  主题发言和评议发言就结束了，既有理念，也有评判和主张，下面我们进入自由发言阶段。
              
              叶林：
                 
            我先说一个观点，我写了一篇文章，大致的意思是说，以前我们和别人进行市场竞争，我们让市场、让劳动力、让价格，把外资引进来，这是那时候竞争的模式，今天恐怕不是这个模式了，今天是一个法律竞争，所以竞争不对了，竞争不是劳动力的问题，而是法律环境的问题，这个问题怎么样解决？这是外商管制方面需要特别斟酌和考虑的问题，确确实实应该从法律竞争的角度看待我们新的市场环境和对经济带来的促进作用，以及在市场竞争当中又会占到什么样的位置，这是我个人的观点。
                  （上午会议到此结束）
              
                  以上根据会议录音资料整理，未经发言嘉宾审核，请读者注意。