《反垄断法》立法热点

   
孔祥俊
最高人民法院民事庭副庭长、博士 
王晓晔
中国社会科学院法学研究所研究员 
李曙光
中国政法大学教授  
 
摘要： 反垄断法目前已经进入到国家的立法日程，那么为什么要制定反垄断法？反垄断法在中国目前是要重点规制行政性垄断还是经济性垄断？反垄断法的执行职权应该归属哪个部门？敬请关注本期高峰对话！ 
 

    李曙光教授：
    大家晚上好！我们今天晚上的高峰对话现在正式开始。这次对话的主题是：《反垄断法》的立法热点。今天邀请的嘉宾，一位是最高人民法院行政庭的副厅长——孔祥俊博士，孔博士有一系列的复杂经历，这些经历都和我们的反垄断法有关，他曾经在国家工商总局公平贸易局工作过，担任反垄断工作的重任，后来调到最高人民法院行政庭，也是从事和反垄断法相关的工作，另外还发表过反垄断法方面的专著。第二位重要的嘉宾是鼎鼎大名的中国社会科学院法律研究所的王晓晔研究员。王晓晔研究员是社科院的博导，也是中国经济法研究会的副会长。从我们反垄断法起草之初，直到现在，（她）一直参与反垄断法的立法，是我们起草组的一个重要成员。
    我想先讲一个为什么要举行这个对话。主要是因为反垄断法目前已经进入到我们国家的立法日程了。我归纳了一下，目前我们反垄断立法有四大热点：
    第一大热点是，在中国目前要不要制定反垄断法？
    一种观点是认为应该制定反垄断法，有四大理由：第一、反垄断法是市场经济的基本法，是市场经济的基石，甚至可以说是市场经济的宪法。各个国家都对反垄断法给予高度的关注。第二、我们要建立公平、竞争、统一的市场秩序，反垄断法对于中国建立这样一个公平、公开竞争的市场秩序，形成一个全国统一的市场贸易秩序和商业秩序具有重要意义。第三、中国目前的垄断现象极其严重。比如电力、电信、石油、银行、铁路等行业，都存在不同程度的垄断行为；地区垄断更加厉害，目前国内经济上的封锁、壁垒非常多；国有企业的垄断目前也非常厉害。最近中央政府专门提出《关于鼓励支持和引导个体私营等非公有制经济发展的若干意见》，首先提到的就是打破目前中国的垄断，涉及到行业垄断、地区垄断，还有国有企业，当然最重要的是行政垄断。第四、无论从整个世界经济发展形势，还是从中国目前国内经济发展状况来讲，目前中国正面临一个非常大的经济结构、产业结构、企业结构的调整。在这样一个巨大的结构调整面前，面临着大量的重组、并购、经济力量的集中等等行为，这容易产生垄断，需要有一部法律加以规制。
    另外一种观点反对中国目前制定反垄断法。主要有三点理由：第一、从经济学家的角度看，更多的讲要鼓励自由的竞争。现代经济学的鼻祖，亚当斯密的《国富论》中，九十页只有一页讲垄断，穆勒的《经济学原理》五百页只有一页讲垄断。现代美国的一大批经济学家，认为反垄断法是极其糟糕的东西，应该废除之，很多人认为反垄断法会抑制竞争，而不是保护竞争。包括1998年的诺贝尔经济学奖获得者霍理德曼（音），1996年的诺贝尔经济学奖获得者嘉利贝尔（音），都认为反垄断法从经济学的角度讲是没有必要的，反垄断法很大程度上对自由市场的竞争会产生副作用。第二个理由，认为目前中国现实中反垄断法的主要目的应该是反行政垄断，但是反行政垄断并不是反垄断法所能完成的。产生行政垄断更重要的原因是政企不分，是我们目前政府管理的方式出现了问题。所以反行政垄断要通过政府改革，甚至政治体制改革，还有我们的政企分开、政资分开实现。目前经济行政领域的改革，至少是这方面的改革完成之后，再考虑反垄断法。第三个理由，认为反垄断法制定之后，可能会成为某些政府部门的寻租工具。政府对于企业的干预在中国本来已经相当严重，如果反垄断法再给某些政府干预企业经营活动的口实，很可能使其成为政府部门的寻租工具。
    第二大热点是，反垄断法制定目前的主要内容是什么？什么叫垄断？什么是行政性垄断？什么是经济性垄断？反垄断法在中国目前是要重点规制的是行政性垄断还是经济性垄断？
    第三大热点，也是当前新闻界热炒的，即反垄断法的执行职权应该归属哪个部门？
    目前至少有三大部门在博弈，商务部专门成立了反垄断调查办公室；国家工商总局早在十年前就成立了公平贸易局，其下面专门设立了反垄断处；发展与改革委员会最近专门出台了一个关于规范限制竞争问题的暂行规定。我们看各国的模式，有统一的执法机构，也有分散的执法机构。我专门考察过美国的反垄断机构，其从事反垄断的机构主要包括司法部、联邦贸易委员会，另外美国总统还有特别的权力。现在我们国家实际上面临着哪个部门在反垄断法的执行中担任主要的角色的问题。
    最后一个问题，可能也是大家最关心的问题，即反垄断法的立法进程，其有无时间表？何时出台？
    下面我们首先请王晓晔研究员给大家做一个主题演讲！
    
    王晓晔研究员：
    李老师刚才已经把反垄断法的概况介绍了一下，我想把反垄断法的基本作用及其主要内容给大家作一简要的介绍。
    大家知道1986年柏林墙倒塌了，这意味着计划经济和市场经济经过很多年的较量，计划经济失败了。市场经济和计划经济相比是一个比较好的经济制度。为什么市场经济是一个比较好的制度呢？简单一句话就是，市场经济是一种竞争的经济。市场经济为什么需要竞争呢？因为在市场经济体制下，配置资源的方式基本上是价格机制。企业能够自由的定价，自由的投资，具有经营自主权，也就是说企业能够自由的参与竞争。我们经过二十多年的经济体制改革，大家都已经看到了经济体制改革的巨大成就。为什么能够发生这么大的变化呢？从根本上就是因为我们的经济中已经引入了竞争机制。我们大家都已经亲身看到了竞争在我们经济生活中发挥的作用。
    那么竞争都有什么作用呢？首先能够优化资源配置。比方说在计划经济条件下，政府定价，政府指挥企业生产什么，生产多少，向谁销售。在这样的体制下，资源是不可能得到优化配置的。第二，通过竞争可以推动企业的技术进步。我们现在的企业，特别是家电企业，其竞争力是很强的。那么企业的竞争力是怎么发展起来的呢？主要是靠竞争。在竞争的条件下，企业都希望自己在市场上做大、做强，他们就会努力的进行技术更新、发明、创造，不断提高企业的竞争力。第三，在市场竞争的条件下，消费者得到了很大的实惠。得到质高价低的商品，享受了更大的社会进步。我们说市场经济需要竞争，但是市场经济本身并没有维护竞争的机制。恰恰相反，在竞争的条件下，企业往往会搞不正当竞争或者限制竞争。所以市场经济国家必须要建立保护竞争的制度，包括反不正当竞争法和反垄断法。因为市场经济需要竞争机制，所以竞争法，特别是反垄断法是市场经济国家基本的法律制度。可以说，只有我们国家颁布和实施了反垄断法，才可以说我国已经基本上建立了社会主义市场经济法律体系。反垄断法是我国社会主义市场经济体制的一个标志性的法律制度，这个法律的出台，标志着我国已经基本上建立了社会主义市场经济体制。所以反垄断法颁布的意义是巨大的。
    反垄断法的主要内容是什么呢？这应当从反垄断法的哲学原理谈起。如果企业在市场上规模过大，势必会抬高产品的价格，减少市场供给。在这种情况下，为了避免企业市场垄断，就要设立相应的法律制度。首先是禁止卡特尔——竞争者之间订立的限制竞争性的协议。亚当斯密说过，同类商品的生产商聚集在一起，其目的就是要商定如何来对付消费者。从这里我们可以看到卡特尔对于竞争的影响是巨大的。我们特别要反对价格卡特尔、数量卡特尔和地域分割卡特尔。如果企业的规模过大，其势必抬高产品价格。为了避免企业在市场上占据的份额过大，反垄断法就要控制企业合并。所以有人说反垄断法是行为主义，而没有结构主义，这种观点是错误的。反垄断法既要反对垄断行为，又要防止市场上垄断性结构的产生。另外我们要考虑到，有些企业的垄断地位是通过合法的手段取得的，比如说通过国家的授权，或者通过企业的知识产权或者良好的经营管理。对于这样的企业，其垄断地位当然是合法的，但是我们要知道，任何一个企业如果没有市场竞争的压力，就非常可能滥用其市场支配地位，剥削消费者。所以反垄断还有一个主要的内容就是反对占市场支配地位的企业或者说垄断企业滥用市场支配地位的行为。另外，在我们国家目前经济生活中的垄断行为很多是政府部门搞出来的。所以我们国家的反垄断法还有一个特色就是要反对行政性的限制竞争行为。
    目前，我们的反垄断法已经走到了立法的最后一个阶段，我们可以期待我们的反垄断法尽快出台。今天非常高兴能够有机会来到中国政法大学，和大家一起讨论反垄断立法中的热点问题。
    
    李曙光教授：
    刚才王晓晔老师就反垄断法制定的必要性，从竞争哲学的角度作了一个非行精彩的剖析。那么在中国这样一个改革的转型期，究竟采用什么样的方式能够更好的保护竞争，是不是只有反垄断法这样一种方式，才能够更好的让中国市场经济走向公平、有序的竞争？第二个观点她提到关于行政垄断。目前的重点是政府限制竞争行为，我们应该如何认识政府在市场经济转型中的作用？
    在王老师回答之前，我们先有请孔祥俊博士来做主题发言。
    
    孔祥俊博士：
    我想谈一下我对反垄断法的看法。我归结为四点，抓住这四点，反垄断法的精神就很好理解了。
    第一点是“大”与“小”的关系。既反对大企业，又不反对大企业，这在反垄断法上是一个悖论。我国前几年搞立法的时候，始终有一个声音，很多人认为，经济学中的垄断指的是大企业，我们国家要鼓励大企业，好不容易制造一个航空母舰，现在要反垄断，就是要反航空母舰，因此很多人想不开。实际上这是一个误解，可以说反垄断法既反大企业，又鼓励大企业。反大企业是反它的行为，只有其存在谋取垄断地位的行为，或者有滥用市场支配地位的行为才反它。比如大企业搭售产品，或者搞价格差别待遇时，存在滥用行为，才要反它。滥用行为的目的要么是在不正当的谋取市场垄断地位，要么是滥用市场垄断地位。从另一个角度来讲，不反对大企业本身，实际上是鼓励企业在市场竞争中发展壮大的。因为成长为大企业往往说明企业具有的技术和管理上要比竞争者先进，成本比别人低等等的优势。通过正当的技术、管理等成为大企业，这是要鼓励的。反垄断法就是要创造一个公平、竞争的市场环境，让企业有机会成为一个大企业。所以说反对大和不反对大是一个悖论，但最终还是统一的。所以归结到一点就是反行为，不反地位。
    第二个就是“限制自由”与“促进自由”的关系。大家知道，一提到市场都是和自由联系在一起的，自由订立合同，自由交易，自由竞争等等。一些限制自由的行为，往往被认为是与市场规律不符合的。在自由市场经济这个阶段，政府被定位为守夜人，维护治安就可以了，经济活动完全放给企业。后来，市场竞争到一定阶段，有的企业发展的很大，具有市场势力之后，产生了事实上的不平等，大企业开始欺负小企业，使市场竞争不再自由。这种情况下就出现了反垄断法。所以说，反垄断法本身的目的还是促进自由的，通过限制自由的手段来实现维护自由的目的。比如说国外的反垄断法，大量的政府审计的条款，一方面规定某些垄断协议的无效，另外，还有一些豁免条款。比如说有些协议可以降低成本、促进技术等，经过反垄断法执法部门批准就可以实施。再如兼并行为，这是一种市场交易行为，按照契约自由的原则，是可以自己做主的，但是如果兼并行为限制、消除了竞争，也要反对。这些例子都说明，反垄断法是以限制自由的方式，来实现促进自由的。
    第三个是“管制”与“解除管制”的关系。在二战以后，西方国家开始实行国有化，政府对经济干预的程度越来越高。八十年代以后，很多国家又开始放松管制，实行私有化。在这个背景下，反垄断法受到高度重视。一个很重要的意图，想通过竞争规则，代替政府的管制。一方面在经济领域，政府在解除管制，另一方面，通过竞争规则来填补空白。竞争法恰恰是通过一系列管制来达到其目的，比如豁免一些卡特尔协议和兼并行为。
    第四个是“技术”和“政策”的关系。这里的“技术”指的是“技术规则”，即严格按照法律规则来执行，按照法律的逻辑来执法和司法，它具有稳定性和确定性。和反倾销法和反补贴法相比较，反垄断法的技术规则色彩很重，其更有确定性、可预见性和稳定性。而反倾销法和反补贴法则具有更大的弹性，很多是一种保护性政策，执行的时候有更大的随意性。当然，反垄断法相对于其它的法也带有很多的自由裁量的特性，受政策影响非常大。比如美国制定反垄断法时时紧时松，显然受政策的导向。
    总体上把握好这四对关系，对理解反垄断法能起到提纲挈领的作用。
    
    李曙光教授：
    刚才在两位简短的主题发言中，王晓晔老师更多的强调反行政垄断，孔博士的意见更多的强调反垄断中存在的悖论，更多的讲到技术性的垄断和经济方面的垄断，而没有提到行政垄断，不知道你们是有意的还是无意的。先请王老师给我们回答一下刚才给您提出的问题，再点评一下孔博士刚才的发言。
    
    王晓晔研究员：
    我先简要回答一下李曙光老师提出的问题。为什么需要反垄断法，不要反垄断法，而通过其它的方式来反垄断行不行？我们在法治国家，特别是在市场经济体制下，不要反垄断法而通过其它的方式可能很难实现其目的。
    为什么呢？如果不通过反垄断法，我们可能也有其它的手段。比如说通过思想、道德教育，但是我们知道企业在限制竞争的时候，其目的在于追求垄断利润，这时采用思想、道德教育，可能是不现实的。与思想教育相似，有的人提出我们可以通过行业自律来达到反垄断的目的，这个我觉得也不行。正如亚当斯密所说，同行业者坐在一起，其目的就在于对付消费者。通过行业自律不可能反对卡特尔，因为卡特尔的问题很多都是通过行业的规章制度和行业自律来达成的。另外行业规章制度在制订过程中，往往是占支配地位的大企业发挥了更大的作用。行业制定的规则很多是保护了本行业，或者本行业大企业的利益。所以寄希望于行业自律来反垄断是不可能的。法治国家都把反垄断的任务交给了国家，国家通过立法来反垄断。美国的反托拉斯法是非常厉害的，如果企业搞卡特尔，特别是价格卡特尔，违反了谢尔曼法，过去受到的制裁是对企业罚款100万美元，对个人罚款10万美元。到了90年代初期，对企业罚款提高到了1000万美元，对个人罚款超过了35万美元，而且可以处以3年以下的监禁。根据2004年美国新修改后的法律，对企业的罚款可以达到1亿美元，对个人的罚款可以达到1000万美元，而且对个人的刑事监禁从过去的3年提高到10年。可见反垄断法的威慑力有多大。原因在于限制竞争行为对经济的损害是非常大的。我们要保护消费者的利益，而消费者不仅包括在座的作为个人的消费者，还包括垄断企业的下游企业和上游企业的利益，还有政府采购中的政府利益。所以为了维护这些广大的消费者的利益，反垄断必须通过法律，通过国家的法制方式，使反垄断具有很大的威慑力，来遏制限制竞争行为，维护竞争。
    
    李曙光教授：
    我们知道，许多大企业比如微软、柯达，其产品质量在不断的上升，价格在不断的下降，如果从反垄断法的角度来讲，是不是意味着因为它们已经垄断了这个市场？柯达的感光材料市场在中国已经占了50%以上。微软在中国的市场占有也达到95%以上。所以经济学家认为，竞争是最有效的方式，这些大企业如果没有反垄断法，可能会在竞争中降低其产品价格，提高产品质量，促使技术进步。所以反垄断法究竟是限制了还是鼓励了大企业的发展？
    
    王晓晔研究员：
    我认为经济学家并不是一概的反对反垄断法，美国芝加哥大学的一位经济学家，他在2002年获得诺贝尔奖金，他就是特别赞成反垄断法，而且他批判了芝加哥学派一味的主张自由竞争，而完全不要反垄断的观点。我坚信一句话，竞争出效率，竞争是效率之母，如果没有竞争，企业不会自动降价。
    
    李曙光教授：
    我想问一下孔博士——最高法院的法官，将来我们的反垄断法出台以后，除了政府的执法机构之外，最后的一层就是要到法院。如果你作为一个法官，你会有什么样的标准来判断我们现在的垄断？比如说现在的国有企业在市场中的做大做强，如果一旦民营企业发动反垄断诉讼的话，可能会让国有企业吃官司，一旦如果法院做出裁定，国有企业存在滥用市场支配地位的行为，那么国有企业就可能跨掉。这就涉及到一个国家鼓励国有企业做大做强的政策和如何维护市场的公平竞争两者当中做出一个选择？从法官的角度，你会如何看待这个问题？
    
    孔祥俊博士：
    刚才说到微软，美国人为什么要反它呢？这是因为一方面微软的壮大是自由竞争的结果，没有良好的市场竞争环境，微软能一夜之间成为这么大的企业吗？现在自己做大了，反过来要破坏了产生自己的市场基础。所以在这种情况下，美国人当然要反它了。在我国也一样，大家应该清醒地看到，国有企业仅仅靠保护不行。可能在一定的历史条件下需要保护，但是从发展的角度，肯定要平等竞争的。现在我们的政府在创造越来越多的平等竞争的机会。通过给予一个好的政策，限制企业的不良行为，促进市场的竞争。我们作为法官，首先是要严格执行法律，其次法律并不是僵死的条文。执行法律实际上具有很大的创造性，我们时时处处都在造法，这里面的空间太大了，确实需要我们很多的价值判断，需要我们自由裁量。就像杰克逊要把微软拆掉，但是上诉法院却说不能拆。这里面有非常大的政策裁量性。我们在司法的时候，一方面我们要有政策裁量性，另一方面要看社会效果。如果裁判结果导致社会动荡，导致很多人失业，导致经济停滞，那肯定不会采用这个方式。
    
    王晓晔研究员：
    李老师刚才谈到了国有企业的问题，我的观点是，反垄断法确实是一个市场经济国家的法律制度，作为一个竞争性的经济前提条件，我认为国家的所有权应该是多元化的。如果我们的经济体制完全像过去一样，百分之百的国有经济，那样的经济体制下我们要反垄断是非常难的。大家想想看，现在的中国电信和中国联通之间竞争的本来很好，如果信息产业部下一个命令，电信和联通的老总调换一下。因为国家对于国有企业有选任领导的职权。在这种情况下，这两个企业如何开展竞争？所以我们说，要搞反垄断法一个非常重要的前提条件是，所有权的多元化。我们的经济不能百分之百的全部掌握在国家或政府手里。我们反垄断法的目的是要建立一个经济民主的制度。经济民主的前提条件是：第一，经济不能够全部由国家控制，而应该在国家和企业之间进行合理的分配，也就是说企业是经营者，政府是管理者，而不能由政府代替企业参与生产、经营活动。另外一个经济民主的前提条件是，经济权力不能被个别的大企业所垄断，也就是说市场上必须要有竞争，要有竞争就必须要有竞争者。
    国务院在2月25日发布了《关于鼓励支持和引导个体私营等非公有制经济发展的若干意见》，允许民营经济进入一些垄断行业，国家这种做法的目的也是为了打破垄断，引入竞争。如果国有企业和民营企业处于平等的竞争地位，国家对待国有企业和民营企业一视同仁，而不是采取歧视的态度，这是可以的。如果国家没有条件保证国有企业做大做强，怎么能够保证公平、自由的竞争？要维护有效、竞争的市场经济体制，我们必须要实行所有权的多元化，要保证政府在对待国有企业和民营企业，在对待国内企业和国外企业时，采取无歧视的原则。应当保证所有的企业能够公平、自由的参与市场竞争。
    
    李曙光教授：
    非常感谢！
    我一直在考虑一个问题，我们国家已经被称为“世界制造工厂”，大量的跨国公司到中国来投资，甚至很多大公司把总部设在了中国，这些跨国公司在中国已经占据了很大的市场，那么这是不是就形成了一种垄断的状态？对于这种跨国企业在中国目前市场的垄断状态，我们反垄断法应该如何来应对这种情况？一方面中国要对外开放，另一方面又要建立公平的市场竞争秩序。目前我们对外资企业的税收给予很多优惠，外资企业结成了联盟，阻碍我国进行相关的税法改革。我们反垄断法目前是不是也有这种情况？反垄断法应该如何规制这样的行为？
    
    孔祥俊博士：
    这个很简单。我们对垄断有两种调整方法，一种是结构方法，当企业达到某种垄断状态时就加以管理。另外一种是行为方法，是否达到状态没关系，有滥用行为，（如超高定价等行为）时才管理。现在多数是管行为不管状态。
    
    王晓晔研究员：
    我和孔祥俊博士的观点一样，市场支配地位本身并不是违法的。比如微软公司和柯达公司的市场支配地位本身并不违法。但是具有市场支配的企业没有竞争的压力，就可以为所欲为，可能乱涨价，或者通过抵制交易行为或者价格歧视行为来排挤、损害市场竞争。所以说占市场支配地位的企业在市场上受到了更大的干预。我们国家现在的跨国公司很多，跨国公司和我们国内的一般企业比较，这些跨国公司的财力、市场份额、技术条件等方面都有很大的优势地位。所以我们的反垄断法对于管制大的跨国公司是一个非常重要的武器。
    
    李曙光教授：
    我还有一个关于现在我们反垄断法在起草过程中执行机构的问题。现在有几个政府部门都对反垄断有相关的职责，对反垄断法的制定也很热衷。我想请两位讲一讲，你们认为在中国目前，应该由一个什么样的机构来担当反垄断法的执法职责更合适？
    
    王晓晔研究员：
    在中国现在愿意担当反垄断法职责的机构很多。首先是商务部，因为商务部参与起草的最重要的部门，另外《外资并构暂行条例》里面关于外资并构的申报由商务部和工商局来承担。因为其已经参与了反垄断法的起草，而且也在执行一部分反垄断，所以商务部当然期望能够成为反垄断法的执法部门。第二个就是国家工商行政管理局，我们知道现在的《反不正当竞争法》的第6条关于公用企业的规定，执法部门应当是工商局。工商局到现在为止在执行反垄断法的条款，而且参与了反垄断法的制定，所以其当然期望能够成为反垄断法的执法部门。另外还有就是发展与改革委员会，它执行《价格法》，大家知道《价格法》的第14条是关于禁止价格卡特尔的行为，反展与改革委员会也是执行现行反垄断法的部门。除此之外可能还有其他的部门。
    我认为从反垄断法的特殊性考虑，这个执法机构最好是一个直属于国务院，是一个中立的、统一的、权威的机构。为什么要求是一个统一的机构呢？我们现在的反垄断法（执法权力）分别在商务部、工商局、发展与改革委员会，我认为这种分别执法的结果是，损害了反垄断法的效力。反垄断法是一个很权威的法，它搞的是类似微软公司这样的大的跨国公司，另外对某些行业部门有很多影响的卡特尔问题，以及大企业的合并问题，在我们国家还有行政垄断行为，涉及到某些行业和部门的限制竞争行为，如果反垄断法的执法部门没有权威性，没有独立性，不能独立的审判案件，这是不可想象的，这个反垄断法将来就会没有效力。
    所以我们期待着反垄断法的执行权力能够赋予一个中立的机构，这个机构应当和企业没有关系。如果反垄断法执法机构和企业保持联系，那么它可能在执法的过程中偏袒某些企业，而损害另外一些企业或者损害消费者的利益。
    
    孔祥俊博士：
    这个问题从开始起草草案时就是一个争论很大的问题。具体哪一个部门不好判断，但至少有三种基本模式。一种是切蛋糕，比如说给商务部一块，给工商局一块，这是比较符合一些习惯做法的；第二种模式就是在现行部门中找一个，比如说找商务部，或者找工商局；第三种模式就是成立一个独立的局，当然这是一个比较理想化的模式，这个“理想”有两个意思，一个是可能是将来成立之后反垄断效果比较好，另外一个是可能实现的可能性不大。我们在设一个新机构时要考虑的因素很多，要考虑是不是确实很必要，确实很迫切。我们大的趋势是要控制机构的膨胀。所以说政府单独设立一个机构首先要取决于设立的重要性程度，如果达不到非常重要，或者非常迫切，恐怕还会在现有的机构里找，或者切块。
    以前我们法律中的招标投标，很多部门都想监管，立法的时候争的一塌糊涂，最后法律规定由国务院来决定。还有其他的法律，比如说产品质量法，工商局和技术监督局在职权划分上打的很厉害，后来这个条文也是规定由国务院来决定。
    
    李曙光教授：
    孔博士认为王老师理想化了，我现在想为难一下你们，如果要你们作出选择，会选择哪个部门？
    
    孔祥俊博士：
    很可能切块比较合适。
    
    王晓晔研究员：
    我们刚才谈到了三个部门，其实远远不止三个部门。大家想想，我们2001年发布的《电信条例》，关于电信业的竞争问题，特别是互连互通问题，只有信息产业部来管，我们修改的《电力法》将来也要用到竞争政策，这块将要由电力监管部门来管，邮电部门的竞争问题要由邮电部门来管。将来反垄断的执法部门要有很多很多，这是不可能的。所以我们现在的立法也是尽量的要维护反垄断法的统一性和权威性。根据我现在了解的情况，其方向肯定是国务院下的统一部门。但是在（反垄断法）刚颁布的时候，就像刚才孔博士所说的，允许不允许建立一个新的部级机关，如果存在这样的困难，可能现在还达不到。但是它毕竟是我们反垄断立法的方向。
    我想（反垄断法执法部门）将来很可能是商务部，因为商务部现在的权力比较大，而且在执法中其显得比工商局要积极。在反垄断立法过程中，原来国家经贸委和国家工商局一起立法的时候，我认为国家经贸委的态度是比较积极的。现在商务部和国家工商局一块立法的时候，我认为商务部的态度是比较积极的。如果奖励积极的立法人，我觉得很可能是商务部，但这毕竟是我个人的观点。但是这样的话可能也会遭致国家工商局的反对，但是我认为不会再像过去那样，工商局和商务部一家分一块。
    
    李曙光教授：
    王老师的这个思路，我也比较同意孔博士的看法，是理想的状态。当然最好的是有一个独立的、统一的、权威的，同时又超凡在外的部门。
    
    王晓晔研究员：
    而且还是一个准司法的部门，这是非常重要的，它虽然不是一个司法机构，但是一个准司法机构，它有调查、扣押的权力，这个机构非常大，如果要把它分为几块，试想这如何操作？
    
    李曙光教授：
    关于王老师这个理想化的设计，我个人认为，在中国目前这样的情况下，我们的政府能不能产生这样一个部门——完全没有企业任何利益的，而且又非常“独立”。这个独立我要打一个问号，如果说独立的话，是独立于国务院之外吗？还是独立于其他的部委？如果独立于国务院之外显然不成为执法部门，如果独立于其他部委，那么我们可以说，每一个部门都是独立于其他部委的。还有一个独立的可能性是，它没有自己直接监管的企业，那我们说现在的商务部、工商总局、发改委都没有其直接监管的企业了。在中国这样一个转型期，如果把反垄断这种自由裁量权非常大的权力，给了某个部门的话，是不是有这样一个部门能够存在，能够摆脱各种各样的利益考虑？这也是要打一个问号的。实际上，现在我们面临的反垄断的游戏规则，很大程度上在于利益的平衡，这个利益平衡是仁者见仁、智者见智的，很难找到这个平衡点。而这个平衡点每个部门都有可能会倾斜，不管它是独立的部门还是现有的部门。这是我对王老师观点的点评。
    对于孔博士的“切块”，我觉得也有一个问题。我觉得我们政府行政部门的设置，包括发改委、工商总局和商务部，是我们政府转型中改革遇到的一个很大的问题。在其他国家，没有这么多部门其很多职能是重叠交叉的。我们政府部门本身可能应该合并某些职能，我个人有个想法，为什么商务部和工商总局不合并而搞两个部门呢？所以分而治之可能会固化我们这样一种政府职能的重叠，而不会消解。
    
    孔祥俊博士：
    我刚才只是谈了三种可能性，并没有表示完全赞成哪一种，只是哪个可能性大，哪个可能性小。这往往是各种利益较量之后妥协的结果，这也有很大的不确定性。另外具体能不能分，还要看行为能不能独立，比如说兼并这一块和卡特尔、滥用支配地位等等能够分开，有相对的独立性，也不会导致重叠。
    也有很特殊的国家，就像美国，司法部可以提起诉讼，联邦贸易委员会也可以管，这有一个竞争成分在里面。两个机构管理中具有竞争，也许就具有积极性了。当然我们可能还没有这个基础。但即使分开，我也比较倾向于少分一点，比如分给两个部门就够了。
    
    李曙光教授：
    我一直认为目前国内的立法，特别是经济方面的立法，涉及到的面非常广，产生的问题是反垄断法出台后，许多法律都得进行相应得调整。
    我们现在把时间留给在座的各位，欢迎大家提出问题。 
    
    学生甲：
    请问王老师，我国反垄断法草案对企业合并规则，为何用“经营者集中”，而不用“企业合并”？
    
    王晓晔研究员：
    这个我是同意你的观点的。反垄断法适用的对象主要是企业，像德国和欧共体，非常明确就是“企业合并”。当然欧共体用“经济集中”，merger regulation其实也就是合并规则。我们反垄断法草案起草过程中，把中国和外国作了区别，提出了“经营者”的概念，一开始是“经营者集中”，这个不伦不类，我们提出了很多意见，可能现在已经改成了“经营者的并购”。
    
    学生乙：
    反垄断法的潮流是不是现在规制的就是行为主义而不是结构主义？
    
    王晓晔研究员：
    我认为这样的观点是错误的。大家只要看看美国、德国、欧盟或者日本的反垄断法，都有企业的合并管控论，“merger control”，其目的很明显是为了维护竞争性的市场结构。“Monopoly”（垄断）就是指企业在市场上占100%的市场分额，这当然是一种结构。我们为了避免这样的情况，企业合并的规模不能过大，所以任何一个国家的反垄断法，它既包括规制行为，比如禁止滥用市场支配地位，也包括结构，比如说企业合并控制。另外像禁止卡特尔的规定，我们既可以把它看成是行为，也可以把它看成是结构。所以有人说反垄断法现在是行为主义，而不是结构主义，这样的观点完全不符合事实。
    
    学生丙：
    请问合理原则和本身违法原则的区别？什么是早期原则？
    
    王晓晔研究员：
    反垄断法的基本原则应该是合理原则。反垄断法对任何一个行为是合法还是违法，都应该具体案件具体分析，也就是说这里要进行经济分析。比如说企业并购，为什么要进行管制呢？如果国家不管制，必然会导致大鱼吃小鱼，小鱼吃虾米，最后导致市场的垄断，这当然不是一种竞争性的市场结构。所以说反垄断法的基本原则是合理原则。但是在实践过程中，有些行为，特别像价格卡特尔、数量卡特尔和地域卡特尔，这样的行为在任何情况下对市场竞争的损害和对消费者的损害都是巨大的，所以美国通过一些判决，就把这些限制竞争行为和垄断行为，认定为本身违法的行为。如果一旦把某行为看成是本身违反，无论是法院还是执法机关，完全不用进行调查。这样的原则有利于节约调查成本。目前来说，对于本身违法的原则只是适用于价格卡特尔、数量卡特尔和地域卡特尔，另外适用于招标投标中的串通，以及联合抵制行为，还有纵向维持转售价格。
    早期原则指的是企业合并控制的规定。企业合并为什么要控制呢？这并不是说合并后的企业必然是违法的，而是因为合并可能会导致垄断。所以说企业合并控制就是一种早期预防性的措施。对于有些企业合并，为了防止产生滥用行为，政府在这里适用的就是早期原则。
    
    学生丁：
    如何判断企业合并产生市场支配地位，加强市场支配地位？
    
    王晓晔研究员：
    任何一个国家的反垄断法，特别是像德国的反垄断法，还有欧盟的反垄断法判例，关于市场支配地位都有一些法定推断，就是说什么情况下可以认定为市场支配地位。我们现在的反垄断法草案，把达到50%认为是市场支配地位。如果企业合并以后导致了企业的市场份额达到了50%的情况，当然可以认定这个合并产生了市场支配地位，如果它原来就是50%，合并以后超过了50%，当然这个合并是加强了市场支配地位。
    
    学生戊：
    我想问一下两位老师有关行政垄断的问题。现在我们国家大量的经济实体是通过部委来设立、监管的，比如说保险公司是保监会，银行是银监会。如果设立一个反垄断机构，比如由商务部、工商总局或者发改委（执法），这样就造成由他们来对抗保监会、银监会等部委，利用行政的手段来进行反行政手段，这个我觉得可能会有些矛盾。我们国家有个司法审查体制，能不能抛开行政反垄断途径，由司法来进行反垄断呢？因为司法机关行政诉讼的渠道是针对所有的行政机关，而且司法的途径相对来说是一个比较平等的解决问题的平台。所以说能不能考虑由最高法院或者较高级的法院来进行反垄断呢？
    
    王晓晔研究员：
    你刚才谈到法院能不能作为反垄断的执法机关，我们今天谈到了很多反垄断的特殊问题，反垄断需要很多经济学的分析，如果反垄断的执法机关一开始就交给了法院，法院一般来说并没有这方面的专门知识。我去年10月份访问了美国的司法部和联邦贸易委员会。美国司法部在华盛顿有300位法学家，还有60位经济学家，联邦贸易委员会也是具有相当数量的经济学家。反垄断法为什么需要经济学家？就是因为我们刚才谈到的反垄断法的基本原则是合理原则，很多问题需要经济分析，一般的法院是不能够解决这个问题的。现在各个国家的反垄断法基本上都是有专门的一个行政部门，比如说德国的联邦卡特尔局，欧盟的欧盟委员会，日本的公平交易局，台湾的公平交易局，它们都是一个专门的行政机关。在法治国家行政机关做出的裁决，如果损害了当事人的利益，当事人有权利进行救济。所以反垄断法同时也规定了救济途径，就是司法审查。在我们国家，通过中级法院、高级法院都是可以的。但是因为反垄断法的特殊性，这个执法权不能交给一般的法院。
    
    孔祥俊博士：
    我们的行政垄断主要是行政机关滥用权力，搞地区封锁、歧视待遇等，干预市场自由。现在反垄断法有两个渠道解决问题，一个是公法渠道，交给一个行政机关来办，因为其有专业性、技术性的优势。另外可以走民事诉讼， 这两个途径都可以。法院将来自己可以培养专业人才，还有也可以借助社会力量，我们大量的案件都是依靠经济专家、科技专家来解决的，可以利用社会资源。所以这个方面也不成为太大的问题。只不过是现代社会，为了提高行政管理的效力和效率，先让行政部门管理，然后再进入司法审查。另外一个就是，考虑到行政部门管理也需要行政成本，所以还要给私人留一个渠道，让社会上很多的监督者来监督它。
    
    李曙光教授：
    我觉得这个问题可以从两个角度来看。一个是从政治学原理来看，垄断实际上涉及到市场秩序，而政府作为市场秩序的天然维护者（纳税人的授权），它必须成为一个当然的经济警察。任何涉及到与政府维护市场秩序有关的事，政府部门就要来管，这是它的职责所在。当企业、受害人遇到垄断行为时，肯定要找到政府来维护市场秩序。从法学的角度来讲，政府在反垄断的仲裁中仅仅是一方，其裁定有可能是正确的，也有可能是有问题的。被处罚的所谓的“垄断者”可以对政府提出反诉，这个时候就需要一个独立的第三方，这就是司法审查。所以我认为这两者不是并行的程序，而是分解的程序。
    刚才提到的行政垄断是中国目前改革实践中最焦点的问题，这也是中国长期的计划经济体制产生的问题。所以它和成熟的市场经济国家的垄断执法和司法的程序不太一样的地方就是，同样的政府部门对另外的政府部门有没有超然性、权威性。一个国务院的同级部门对另外的国务院部门限制竞争政策和行为，如果说要处罚的话，其权威性在何处？有没有独立性？我觉得这是中国改革实践当中出现的问题。如果按照王老师的“独立的、统一的、权威的机构”，这是能够解决的。如果不是这样的话，我觉得目前的政府机构应该改革，应该形成一个和其他政府部门利益完全分开的独立的部门。这个时候其权威性就在于它和利益的距离，和利益的距离越远，其权威性越强，而不是在于它是平级的还是不平级的政府机构。根据这个思路，我觉得即便有这样的一个部门来处理其他部门的行政垄断，也有可能会引发司法诉讼，这个最后的救济还是司法诉讼。
    
    学生己：
    我想问王老师一个问题。我国关于转售价格维持，目前的立法中只有《价格法》第14条简单的规定，我想问一下目前的新草案中有没有关于这个问题的具体规定呢？
    
    王晓晔研究员：
    我们现行的关于禁止在价格方面限制竞争协议的，就是《价格法》的第14条的第1款。我们现在的草案中有禁止价格卡特尔的规定，因为市场竞争最重要的方式就是价格竞争。如果同行业企业在价格方面搞串联，对竞争的损害是巨大的，所以反垄断法将其视为本身违反，是要加以禁止的。
    另外关于纵向价格问题，我们现在的草案规定固定转售价格的协议是违法的。但是我认为如果我们从经济学的分析来看，比方说生产商的出厂价是3000块钱，规定企业最低的按照2500块销售，如果没有这方面的规定，企业可能会以低于2500块销售，消费者可能会以比较便宜的价格买到商品。所以我认为固定最低价格对消费者是不利的，但是固定最高价格对竞争是有好处的，而且有利于提高市场的透明度。
    
    学生庚：
    王老师您好，刚才您提到国家所有权的多元化。我想问一下，在我国现在的政治文化中，这种国家所有权多元化能不能实现，怎么来实现？另外您提到由一个“中立的、权威的、独立的”部门来进行反垄断方面的执法，我们知道现在司法改革中的问题是，现在的法院上面只有一个人大，其独立性尚且难以实现，而设立这样一个部门的话，其上面还有一个国务院，是不是更难以实现（独立性）了呢？
    
    王晓晔研究员：
    我的观点是要开展市场竞争，必须要有竞争对手，如果企业全部是国有的，真正的竞争是不可能实现的。要实现所有权的多元化，我认为在垄断行业特别需要引入民营经济。如果一个国家的国营经济比重过大，比如说占到80%甚至90%，我认为这个国家是很难实现市场经济体制的。因为生产资料的所有权全部属于国家，即使国家规定企业有经营自主权，但是因为所有权的问题，经营自主权在很大程度上被打了折扣。所以我们现在国家经济政策导向非常明确，特别是去年7月份国务院发布了改革投资体制的一个意见，今年2月份发布了放松私人经济进入一些垄断行业的规定，这些导向非常明确，就是所有权的多元化，推动市场竞争，打破垄断。
    
    学生辛：
    王老师您好！我想请问一下反垄断法对于垄断判断标准的问题。它是不是有一个地域性的标准？是以一个国家、地区、还是国际市场为标准？
    
    王晓晔研究员：
    这是一个反垄断法的很基本的问题，就是相关市场的问题。我们在反垄断法中谈到垄断或者限制竞争，我们不会是无的放矢的，而是要在具体的市场上，我们在反垄断法里面讲的是和具体案件相关的市场。我们在判断相关市场的时候要考虑相关产品。举个例子，1958年美国有一个案件，杜邦公司的玻璃纸案，当时美国司法部控告杜邦违反了美国谢尔曼法，是一种垄断行为。美国司法部为什么认为杜邦公司具有限制竞争行为呢？因为当时杜邦公司生产的玻璃纸在玻璃纸市场上占有了80%的份额。杜邦公司起诉认为司法部的判断是错误的，因为杜邦公司生产的玻璃纸是一种包装材料，而在包装材料市场和杜邦公司竞争的还有其他的产品，比如说牛皮纸、塑料等其他的替代品。所以我们在判断相关市场的时候，首先要看案件中的产品有哪些可替代的产品，然后看这些可替代的产品在一个什么样的地域范围内进行销售。在认定一个相关市场的时候，我们要考虑相关产品和相关地域，只有考虑了这两个方面，然后我们才能够确定一个相关市场。这个相关市场到底有多大，当然要取决于具体产品了。比如说船舶，这个市场肯定是国际性的。还有微软公司的软件，我认为这个市场它也是国际化的。但是有些产品，比如说国内的电视机有康佳、海尔等等，尽管我们加入了WTO以后关税降低了，非关税壁垒也减少了，但是毕竟美国或者日本的电视机还不会像国内的产品一样开展竞争，像这样的产品我认为它的市场是我们全国市场。还有些产品，比如说西藏的一些民族产品，其市场肯定是地域性的。
    
    学生壬：
    王老师您好！您能否界定一下行政垄断的相关概念，以及我国反垄断法对其具体规定？
    
    王晓晔研究员：
    关于行政垄断是中国反垄断法的特色，但是行政垄断行为并不是中国的专利，其实任何一个国家，不管是过去还是将来，都存在着限制竞争行为，而且和企业的限制竞争相比，政府限制竞争对市场竞争的影响程度更大。正是因为存在这样的问题，我们看到欧盟条约第86条作出了关于国有企业的规定，第87条作出了禁止国家补贴的规定，为什么具有这样的规定呢？就是因为有些成员国可能对国有企业给予某些优惠的待遇，导致市场竞争的不公平，有些成员国可能给某些地区，某些行业，某些企业不合理的补贴，这当然会损害市场的竞争。也就是说，其实政府限制竞争的行为其他国家也存在这样的问题，但是因为中国现在处于经济转轨过程中政企还没有分开，所以在中国目前来说，政府限制竞争对市场竞争的损害程度更大，所以我们的反垄断法就不能不关注这样的问题。反垄断法在起草过程中有很多学者反对中国反垄断法加入这样的条款，认为这不符合反垄断法的规定。任何国家的立法其目的就是为了对国家有用，我们国家现在的限制竞争，很大程度就是来自政府，如果反垄断法不反对行政垄断，不反对政府滥用行政权力限制竞争的行为，那么我们的反垄断法当然是没有用的。
    关于政府限制竞争行为的表现方式，我们知道的有部门垄断，地方保护主义等，我认为还有很多很多，比如在企业合并中的政府拉帮派行为，政府强迫企业加入某个行业或加入某个集团，或者政府强迫某个企业必须兼并某个破产企业，有些人说这样的行为是合理的，因为任何一个企业都应该承担社会责任。我认为这样的做法完全是错误的。什么是企业的社会责任？我认为企业的社会责任就是企业在遵守国家法律的前提下，努力增加自己的财富，扩大自己的市场份额。所以如果强迫并购企业或者加入某个集团，这会严重的损害企业的经营自主权，损害企业的竞争力，这样的行为对企业来说是一种歧视行为，是一种损害企业竞争力的行为。我认为这也是一种限制竞争的行为。
    比方说行业价格制定问题，国务院法制改革委员会要求某些行业必须按照行业的平均价格销售产品，我认为这样的行为对市场竞争的损害也是严重的。因为行业价格治理所规定的，要求企业销售的价格是按照行业的平均成本来制定的，既然是行业的平均成本，就肯定高于某些企业的个别成本，这就使企业丧失了降价的自主权，对企业是不公平的，损害了它们的竞争力。
    
    学生癸：
    我想请问孔老师，现在我们的某些地方政府经常通过发布一些文件来实施一些垄断行为，按照现行《行政诉讼法》，这些抽象的行政行为是不予受理的。那么我们将来的反垄断法是否有可能突破现有的行政诉讼不受理抽象行政行为的模式？能不能对这种抽象的行政性行为产生的垄断行为进行规制？
    
    孔祥俊博士：
    要一个行政部门来撤一个并非其隶属部门的文件是有问题的，一般是不可以的。你刚才提的这个问题，关于能不能审查抽象行为，这并不是能不能的问题，而是愿意不愿意的问题。如果立法原意规定让法院撤抽象行政行为的话，没有任何障碍。另外实践中，我们现在法院虽然不会直接撤销规范性文件，但是可以审查。不单是其他规范性文件，就是规章都可以审查。法院可以判断地方性法规，如果和上位法抵触就不予适用。涉及到行政垄断的问题，行政许可法有规定，地方政府主管部门发的文件，如果搞地区封锁，不许进入，或者对进入的企业搞差别待遇，这种情况下就可以对其起诉。如果政府以某个文件为理由，法院就可以审查这个文件，看这个文件是否合法、合理、正当、有效。
    
    李曙光教授：
    最后请两位嘉宾对今天的论点进行总结发言。
    
    王晓晔研究员：
    我自己搞竞争法已经十来年了，其实我原来的专业是国际私法，到了德国以后，觉得德国这个市场经济国家经济体制不错，而且打听到德国在保护竞争方面有相关的法律制度，所以最后转向了竞争法。在这学习的过程中，特别是亲历了我国20多年的经济体制改革，亲身感受到了竞争能够给我们带来很大的实惠。所以我自己研究竞争法，也希望在座的学生能够关注我国竞争法的立法工作。
    
    孔祥俊博士：
    我接着王老师的话题，你们为什么要（对反垄断法）感兴趣呢？因为反垄断法即将成为一个新兴的法律部门，我们的法律快通过了，我们经济生活中也有这种现象了，现在有很多律师，而且是比较有层次的律师开始关注这个市场，包括为外资企业服务的律师，因为外资企业很关注我国反垄断法的动态。
    
    李曙光教授：
    两位嘉宾非常精彩的主题，我也要跟着这个思路再走一步，我认为反垄断法是一把双刃剑，用得好就会鼓励竞争，用得不好就会抑制竞争。所以按照刚才两位老师讲的，如果将来大家进入反垄断法领域，无非是三大领域，立法、执法、司法。所以我更强调立法的合理性和博弈性，执法的公平性和效率性，司法的正义性和有效性。
    非常感谢两位嘉宾给我们带来精彩的关于反垄断法立法热点的讨论！我们这一期的高峰对话到此结束！
    
    （佟自强根据录音整理，沈建峰做文字校正。）
    转载本文请注明转载于法大民商经济法律网高峰对话栏目 


李曙光教授：
大家晚上好！我们今天晚上的高峰对话现在正式开始。这次对话的主题是：《反垄断法》的立法热点。今天邀请的嘉宾，一位是最高人民法院行政庭的副厅长——孔祥俊博士，孔博士有一系列的复杂经历，这些经历都和我们的反垄断法有关，他曾经在国家工商总局公平贸易局工作过，担任反垄断工作的重任，后来调到最高人民法院行政庭，也是从事和反垄断法相关的工作，另外还发表过反垄断法方面的专著。第二位重要的嘉宾是鼎鼎大名的中国社会科学院法律研究所的王晓晔研究员。王晓晔研究员是社科院的博导，也是中国经济法研究会的副会长。从我们反垄断法起草之初，直到现在，（她）一直参与反垄断法的立法，是我们起草组的一个重要成员。
我想先讲一个为什么要举行这个对话。主要是因为反垄断法目前已经进入到我们国家的立法日程了。我归纳了一下，目前我们反垄断立法有四大热点：
第一大热点是，在中国目前要不要制定反垄断法？
一种观点是认为应该制定反垄断法，有四大理由：第一、反垄断法是市场经济的基本法，是市场经济的基石，甚至可以说是市场经济的宪法。各个国家都对反垄断法给予高度的关注。第二、我们要建立公平、竞争、统一的市场秩序，反垄断法对于中国建立这样一个公平、公开竞争的市场秩序，形成一个全国统一的市场贸易秩序和商业秩序具有重要意义。第三、中国目前的垄断现象极其严重。比如电力、电信、石油、银行、铁路等行业，都存在不同程度的垄断行为；地区垄断更加厉害，目前国内经济上的封锁、壁垒非常多；国有企业的垄断目前也非常厉害。最近中央政府专门提出《关于鼓励支持和引导个体私营等非公有制经济发展的若干意见》，首先提到的就是打破目前中国的垄断，涉及到行业垄断、地区垄断，还有国有企业，当然最重要的是行政垄断。第四、无论从整个世界经济发展形势，还是从中国目前国内经济发展状况来讲，目前中国正面临一个非常大的经济结构、产业结构、企业结构的调整。在这样一个巨大的结构调整面前，面临着大量的重组、并购、经济力量的集中等等行为，这容易产生垄断，需要有一部法律加以规制。
另外一种观点反对中国目前制定反垄断法。主要有三点理由：第一、从经济学家的角度看，更多的讲要鼓励自由的竞争。现代经济学的鼻祖，亚当斯密的《国富论》中，九十页只有一页讲垄断，穆勒的《经济学原理》五百页只有一页讲垄断。现代美国的一大批经济学家，认为反垄断法是极其糟糕的东西，应该废除之，很多人认为反垄断法会抑制竞争，而不是保护竞争。包括1998年的诺贝尔经济学奖获得者霍理德曼（音），1996年的诺贝尔经济学奖获得者嘉利贝尔（音），都认为反垄断法从经济学的角度讲是没有必要的，反垄断法很大程度上对自由市场的竞争会产生副作用。第二个理由，认为目前中国现实中反垄断法的主要目的应该是反行政垄断，但是反行政垄断并不是反垄断法所能完成的。产生行政垄断更重要的原因是政企不分，是我们目前政府管理的方式出现了问题。所以反行政垄断要通过政府改革，甚至政治体制改革，还有我们的政企分开、政资分开实现。目前经济行政领域的改革，至少是这方面的改革完成之后，再考虑反垄断法。第三个理由，认为反垄断法制定之后，可能会成为某些政府部门的寻租工具。政府对于企业的干预在中国本来已经相当严重，如果反垄断法再给某些政府干预企业经营活动的口实，很可能使其成为政府部门的寻租工具。
第二大热点是，反垄断法制定目前的主要内容是什么？什么叫垄断？什么是行政性垄断？什么是经济性垄断？反垄断法在中国目前是要重点规制的是行政性垄断还是经济性垄断？
第三大热点，也是当前新闻界热炒的，即反垄断法的执行职权应该归属哪个部门？
目前至少有三大部门在博弈，商务部专门成立了反垄断调查办公室；国家工商总局早在十年前就成立了公平贸易局，其下面专门设立了反垄断处；发展与改革委员会最近专门出台了一个关于规范限制竞争问题的暂行规定。我们看各国的模式，有统一的执法机构，也有分散的执法机构。我专门考察过美国的反垄断机构，其从事反垄断的机构主要包括司法部、联邦贸易委员会，另外美国总统还有特别的权力。现在我们国家实际上面临着哪个部门在反垄断法的执行中担任主要的角色的问题。
最后一个问题，可能也是大家最关心的问题，即反垄断法的立法进程，其有无时间表？何时出台？
下面我们首先请王晓晔研究员给大家做一个主题演讲！

王晓晔研究员：
李老师刚才已经把反垄断法的概况介绍了一下，我想把反垄断法的基本作用及其主要内容给大家作一简要的介绍。
大家知道1986年柏林墙倒塌了，这意味着计划经济和市场经济经过很多年的较量，计划经济失败了。市场经济和计划经济相比是一个比较好的经济制度。为什么市场经济是一个比较好的制度呢？简单一句话就是，市场经济是一种竞争的经济。市场经济为什么需要竞争呢？因为在市场经济体制下，配置资源的方式基本上是价格机制。企业能够自由的定价，自由的投资，具有经营自主权，也就是说企业能够自由的参与竞争。我们经过二十多年的经济体制改革，大家都已经看到了经济体制改革的巨大成就。为什么能够发生这么大的变化呢？从根本上就是因为我们的经济中已经引入了竞争机制。我们大家都已经亲身看到了竞争在我们经济生活中发挥的作用。
那么竞争都有什么作用呢？首先能够优化资源配置。比方说在计划经济条件下，政府定价，政府指挥企业生产什么，生产多少，向谁销售。在这样的体制下，资源是不可能得到优化配置的。第二，通过竞争可以推动企业的技术进步。我们现在的企业，特别是家电企业，其竞争力是很强的。那么企业的竞争力是怎么发展起来的呢？主要是靠竞争。在竞争的条件下，企业都希望自己在市场上做大、做强，他们就会努力的进行技术更新、发明、创造，不断提高企业的竞争力。第三，在市场竞争的条件下，消费者得到了很大的实惠。得到质高价低的商品，享受了更大的社会进步。我们说市场经济需要竞争，但是市场经济本身并没有维护竞争的机制。恰恰相反，在竞争的条件下，企业往往会搞不正当竞争或者限制竞争。所以市场经济国家必须要建立保护竞争的制度，包括反不正当竞争法和反垄断法。因为市场经济需要竞争机制，所以竞争法，特别是反垄断法是市场经济国家基本的法律制度。可以说，只有我们国家颁布和实施了反垄断法，才可以说我国已经基本上建立了社会主义市场经济法律体系。反垄断法是我国社会主义市场经济体制的一个标志性的法律制度，这个法律的出台，标志着我国已经基本上建立了社会主义市场经济体制。所以反垄断法颁布的意义是巨大的。
反垄断法的主要内容是什么呢？这应当从反垄断法的哲学原理谈起。如果企业在市场上规模过大，势必会抬高产品的价格，减少市场供给。在这种情况下，为了避免企业市场垄断，就要设立相应的法律制度。首先是禁止卡特尔——竞争者之间订立的限制竞争性的协议。亚当斯密说过，同类商品的生产商聚集在一起，其目的就是要商定如何来对付消费者。从这里我们可以看到卡特尔对于竞争的影响是巨大的。我们特别要反对价格卡特尔、数量卡特尔和地域分割卡特尔。如果企业的规模过大，其势必抬高产品价格。为了避免企业在市场上占据的份额过大，反垄断法就要控制企业合并。所以有人说反垄断法是行为主义，而没有结构主义，这种观点是错误的。反垄断法既要反对垄断行为，又要防止市场上垄断性结构的产生。另外我们要考虑到，有些企业的垄断地位是通过合法的手段取得的，比如说通过国家的授权，或者通过企业的知识产权或者良好的经营管理。对于这样的企业，其垄断地位当然是合法的，但是我们要知道，任何一个企业如果没有市场竞争的压力，就非常可能滥用其市场支配地位，剥削消费者。所以反垄断还有一个主要的内容就是反对占市场支配地位的企业或者说垄断企业滥用市场支配地位的行为。另外，在我们国家目前经济生活中的垄断行为很多是政府部门搞出来的。所以我们国家的反垄断法还有一个特色就是要反对行政性的限制竞争行为。
目前，我们的反垄断法已经走到了立法的最后一个阶段，我们可以期待我们的反垄断法尽快出台。今天非常高兴能够有机会来到中国政法大学，和大家一起讨论反垄断立法中的热点问题。

李曙光教授：
刚才王晓晔老师就反垄断法制定的必要性，从竞争哲学的角度作了一个非行精彩的剖析。那么在中国这样一个改革的转型期，究竟采用什么样的方式能够更好的保护竞争，是不是只有反垄断法这样一种方式，才能够更好的让中国市场经济走向公平、有序的竞争？第二个观点她提到关于行政垄断。目前的重点是政府限制竞争行为，我们应该如何认识政府在市场经济转型中的作用？
在王老师回答之前，我们先有请孔祥俊博士来做主题发言。

孔祥俊博士：
我想谈一下我对反垄断法的看法。我归结为四点，抓住这四点，反垄断法的精神就很好理解了。
第一点是“大”与“小”的关系。既反对大企业，又不反对大企业，这在反垄断法上是一个悖论。我国前几年搞立法的时候，始终有一个声音，很多人认为，经济学中的垄断指的是大企业，我们国家要鼓励大企业，好不容易制造一个航空母舰，现在要反垄断，就是要反航空母舰，因此很多人想不开。实际上这是一个误解，可以说反垄断法既反大企业，又鼓励大企业。反大企业是反它的行为，只有其存在谋取垄断地位的行为，或者有滥用市场支配地位的行为才反它。比如大企业搭售产品，或者搞价格差别待遇时，存在滥用行为，才要反它。滥用行为的目的要么是在不正当的谋取市场垄断地位，要么是滥用市场垄断地位。从另一个角度来讲，不反对大企业本身，实际上是鼓励企业在市场竞争中发展壮大的。因为成长为大企业往往说明企业具有的技术和管理上要比竞争者先进，成本比别人低等等的优势。通过正当的技术、管理等成为大企业，这是要鼓励的。反垄断法就是要创造一个公平、竞争的市场环境，让企业有机会成为一个大企业。所以说反对大和不反对大是一个悖论，但最终还是统一的。所以归结到一点就是反行为，不反地位。
第二个就是“限制自由”与“促进自由”的关系。大家知道，一提到市场都是和自由联系在一起的，自由订立合同，自由交易，自由竞争等等。一些限制自由的行为，往往被认为是与市场规律不符合的。在自由市场经济这个阶段，政府被定位为守夜人，维护治安就可以了，经济活动完全放给企业。后来，市场竞争到一定阶段，有的企业发展的很大，具有市场势力之后，产生了事实上的不平等，大企业开始欺负小企业，使市场竞争不再自由。这种情况下就出现了反垄断法。所以说，反垄断法本身的目的还是促进自由的，通过限制自由的手段来实现维护自由的目的。比如说国外的反垄断法，大量的政府审计的条款，一方面规定某些垄断协议的无效，另外，还有一些豁免条款。比如说有些协议可以降低成本、促进技术等，经过反垄断法执法部门批准就可以实施。再如兼并行为，这是一种市场交易行为，按照契约自由的原则，是可以自己做主的，但是如果兼并行为限制、消除了竞争，也要反对。这些例子都说明，反垄断法是以限制自由的方式，来实现促进自由的。
第三个是“管制”与“解除管制”的关系。在二战以后，西方国家开始实行国有化，政府对经济干预的程度越来越高。八十年代以后，很多国家又开始放松管制，实行私有化。在这个背景下，反垄断法受到高度重视。一个很重要的意图，想通过竞争规则，代替政府的管制。一方面在经济领域，政府在解除管制，另一方面，通过竞争规则来填补空白。竞争法恰恰是通过一系列管制来达到其目的，比如豁免一些卡特尔协议和兼并行为。
第四个是“技术”和“政策”的关系。这里的“技术”指的是“技术规则”，即严格按照法律规则来执行，按照法律的逻辑来执法和司法，它具有稳定性和确定性。和反倾销法和反补贴法相比较，反垄断法的技术规则色彩很重，其更有确定性、可预见性和稳定性。而反倾销法和反补贴法则具有更大的弹性，很多是一种保护性政策，执行的时候有更大的随意性。当然，反垄断法相对于其它的法也带有很多的自由裁量的特性，受政策影响非常大。比如美国制定反垄断法时时紧时松，显然受政策的导向。
总体上把握好这四对关系，对理解反垄断法能起到提纲挈领的作用。

李曙光教授：
刚才在两位简短的主题发言中，王晓晔老师更多的强调反行政垄断，孔博士的意见更多的强调反垄断中存在的悖论，更多的讲到技术性的垄断和经济方面的垄断，而没有提到行政垄断，不知道你们是有意的还是无意的。先请王老师给我们回答一下刚才给您提出的问题，再点评一下孔博士刚才的发言。

王晓晔研究员：
我先简要回答一下李曙光老师提出的问题。为什么需要反垄断法，不要反垄断法，而通过其它的方式来反垄断行不行？我们在法治国家，特别是在市场经济体制下，不要反垄断法而通过其它的方式可能很难实现其目的。
为什么呢？如果不通过反垄断法，我们可能也有其它的手段。比如说通过思想、道德教育，但是我们知道企业在限制竞争的时候，其目的在于追求垄断利润，这时采用思想、道德教育，可能是不现实的。与思想教育相似，有的人提出我们可以通过行业自律来达到反垄断的目的，这个我觉得也不行。正如亚当斯密所说，同行业者坐在一起，其目的就在于对付消费者。通过行业自律不可能反对卡特尔，因为卡特尔的问题很多都是通过行业的规章制度和行业自律来达成的。另外行业规章制度在制订过程中，往往是占支配地位的大企业发挥了更大的作用。行业制定的规则很多是保护了本行业，或者本行业大企业的利益。所以寄希望于行业自律来反垄断是不可能的。法治国家都把反垄断的任务交给了国家，国家通过立法来反垄断。美国的反托拉斯法是非常厉害的，如果企业搞卡特尔，特别是价格卡特尔，违反了谢尔曼法，过去受到的制裁是对企业罚款100万美元，对个人罚款10万美元。到了90年代初期，对企业罚款提高到了1000万美元，对个人罚款超过了35万美元，而且可以处以3年以下的监禁。根据2004年美国新修改后的法律，对企业的罚款可以达到1亿美元，对个人的罚款可以达到1000万美元，而且对个人的刑事监禁从过去的3年提高到10年。可见反垄断法的威慑力有多大。原因在于限制竞争行为对经济的损害是非常大的。我们要保护消费者的利益，而消费者不仅包括在座的作为个人的消费者，还包括垄断企业的下游企业和上游企业的利益，还有政府采购中的政府利益。所以为了维护这些广大的消费者的利益，反垄断必须通过法律，通过国家的法制方式，使反垄断具有很大的威慑力，来遏制限制竞争行为，维护竞争。

李曙光教授：
我们知道，许多大企业比如微软、柯达，其产品质量在不断的上升，价格在不断的下降，如果从反垄断法的角度来讲，是不是意味着因为它们已经垄断了这个市场？柯达的感光材料市场在中国已经占了50%以上。微软在中国的市场占有也达到95%以上。所以经济学家认为，竞争是最有效的方式，这些大企业如果没有反垄断法，可能会在竞争中降低其产品价格，提高产品质量，促使技术进步。所以反垄断法究竟是限制了还是鼓励了大企业的发展？

王晓晔研究员：
我认为经济学家并不是一概的反对反垄断法，美国芝加哥大学的一位经济学家，他在2002年获得诺贝尔奖金，他就是特别赞成反垄断法，而且他批判了芝加哥学派一味的主张自由竞争，而完全不要反垄断的观点。我坚信一句话，竞争出效率，竞争是效率之母，如果没有竞争，企业不会自动降价。

李曙光教授：
我想问一下孔博士——最高法院的法官，将来我们的反垄断法出台以后，除了政府的执法机构之外，最后的一层就是要到法院。如果你作为一个法官，你会有什么样的标准来判断我们现在的垄断？比如说现在的国有企业在市场中的做大做强，如果一旦民营企业发动反垄断诉讼的话，可能会让国有企业吃官司，一旦如果法院做出裁定，国有企业存在滥用市场支配地位的行为，那么国有企业就可能跨掉。这就涉及到一个国家鼓励国有企业做大做强的政策和如何维护市场的公平竞争两者当中做出一个选择？从法官的角度，你会如何看待这个问题？

孔祥俊博士：
刚才说到微软，美国人为什么要反它呢？这是因为一方面微软的壮大是自由竞争的结果，没有良好的市场竞争环境，微软能一夜之间成为这么大的企业吗？现在自己做大了，反过来要破坏了产生自己的市场基础。所以在这种情况下，美国人当然要反它了。在我国也一样，大家应该清醒地看到，国有企业仅仅靠保护不行。可能在一定的历史条件下需要保护，但是从发展的角度，肯定要平等竞争的。现在我们的政府在创造越来越多的平等竞争的机会。通过给予一个好的政策，限制企业的不良行为，促进市场的竞争。我们作为法官，首先是要严格执行法律，其次法律并不是僵死的条文。执行法律实际上具有很大的创造性，我们时时处处都在造法，这里面的空间太大了，确实需要我们很多的价值判断，需要我们自由裁量。就像杰克逊要把微软拆掉，但是上诉法院却说不能拆。这里面有非常大的政策裁量性。我们在司法的时候，一方面我们要有政策裁量性，另一方面要看社会效果。如果裁判结果导致社会动荡，导致很多人失业，导致经济停滞，那肯定不会采用这个方式。

王晓晔研究员：
李老师刚才谈到了国有企业的问题，我的观点是，反垄断法确实是一个市场经济国家的法律制度，作为一个竞争性的经济前提条件，我认为国家的所有权应该是多元化的。如果我们的经济体制完全像过去一样，百分之百的国有经济，那样的经济体制下我们要反垄断是非常难的。大家想想看，现在的中国电信和中国联通之间竞争的本来很好，如果信息产业部下一个命令，电信和联通的老总调换一下。因为国家对于国有企业有选任领导的职权。在这种情况下，这两个企业如何开展竞争？所以我们说，要搞反垄断法一个非常重要的前提条件是，所有权的多元化。我们的经济不能百分之百的全部掌握在国家或政府手里。我们反垄断法的目的是要建立一个经济民主的制度。经济民主的前提条件是：第一，经济不能够全部由国家控制，而应该在国家和企业之间进行合理的分配，也就是说企业是经营者，政府是管理者，而不能由政府代替企业参与生产、经营活动。另外一个经济民主的前提条件是，经济权力不能被个别的大企业所垄断，也就是说市场上必须要有竞争，要有竞争就必须要有竞争者。
国务院在2月25日发布了《关于鼓励支持和引导个体私营等非公有制经济发展的若干意见》，允许民营经济进入一些垄断行业，国家这种做法的目的也是为了打破垄断，引入竞争。如果国有企业和民营企业处于平等的竞争地位，国家对待国有企业和民营企业一视同仁，而不是采取歧视的态度，这是可以的。如果国家没有条件保证国有企业做大做强，怎么能够保证公平、自由的竞争？要维护有效、竞争的市场经济体制，我们必须要实行所有权的多元化，要保证政府在对待国有企业和民营企业，在对待国内企业和国外企业时，采取无歧视的原则。应当保证所有的企业能够公平、自由的参与市场竞争。

李曙光教授：
非常感谢！
我一直在考虑一个问题，我们国家已经被称为“世界制造工厂”，大量的跨国公司到中国来投资，甚至很多大公司把总部设在了中国，这些跨国公司在中国已经占据了很大的市场，那么这是不是就形成了一种垄断的状态？对于这种跨国企业在中国目前市场的垄断状态，我们反垄断法应该如何来应对这种情况？一方面中国要对外开放，另一方面又要建立公平的市场竞争秩序。目前我们对外资企业的税收给予很多优惠，外资企业结成了联盟，阻碍我国进行相关的税法改革。我们反垄断法目前是不是也有这种情况？反垄断法应该如何规制这样的行为？

孔祥俊博士：
这个很简单。我们对垄断有两种调整方法，一种是结构方法，当企业达到某种垄断状态时就加以管理。另外一种是行为方法，是否达到状态没关系，有滥用行为，（如超高定价等行为）时才管理。现在多数是管行为不管状态。

王晓晔研究员：
我和孔祥俊博士的观点一样，市场支配地位本身并不是违法的。比如微软公司和柯达公司的市场支配地位本身并不违法。但是具有市场支配的企业没有竞争的压力，就可以为所欲为，可能乱涨价，或者通过抵制交易行为或者价格歧视行为来排挤、损害市场竞争。所以说占市场支配地位的企业在市场上受到了更大的干预。我们国家现在的跨国公司很多，跨国公司和我们国内的一般企业比较，这些跨国公司的财力、市场份额、技术条件等方面都有很大的优势地位。所以我们的反垄断法对于管制大的跨国公司是一个非常重要的武器。

李曙光教授：
我还有一个关于现在我们反垄断法在起草过程中执行机构的问题。现在有几个政府部门都对反垄断有相关的职责，对反垄断法的制定也很热衷。我想请两位讲一讲，你们认为在中国目前，应该由一个什么样的机构来担当反垄断法的执法职责更合适？

王晓晔研究员：
在中国现在愿意担当反垄断法职责的机构很多。首先是商务部，因为商务部参与起草的最重要的部门，另外《外资并构暂行条例》里面关于外资并构的申报由商务部和工商局来承担。因为其已经参与了反垄断法的起草，而且也在执行一部分反垄断，所以商务部当然期望能够成为反垄断法的执法部门。第二个就是国家工商行政管理局，我们知道现在的《反不正当竞争法》的第6条关于公用企业的规定，执法部门应当是工商局。工商局到现在为止在执行反垄断法的条款，而且参与了反垄断法的制定，所以其当然期望能够成为反垄断法的执法部门。另外还有就是发展与改革委员会，它执行《价格法》，大家知道《价格法》的第14条是关于禁止价格卡特尔的行为，反展与改革委员会也是执行现行反垄断法的部门。除此之外可能还有其他的部门。
我认为从反垄断法的特殊性考虑，这个执法机构最好是一个直属于国务院，是一个中立的、统一的、权威的机构。为什么要求是一个统一的机构呢？我们现在的反垄断法（执法权力）分别在商务部、工商局、发展与改革委员会，我认为这种分别执法的结果是，损害了反垄断法的效力。反垄断法是一个很权威的法，它搞的是类似微软公司这样的大的跨国公司，另外对某些行业部门有很多影响的卡特尔问题，以及大企业的合并问题，在我们国家还有行政垄断行为，涉及到某些行业和部门的限制竞争行为，如果反垄断法的执法部门没有权威性，没有独立性，不能独立的审判案件，这是不可想象的，这个反垄断法将来就会没有效力。
所以我们期待着反垄断法的执行权力能够赋予一个中立的机构，这个机构应当和企业没有关系。如果反垄断法执法机构和企业保持联系，那么它可能在执法的过程中偏袒某些企业，而损害另外一些企业或者损害消费者的利益。

孔祥俊博士：
这个问题从开始起草草案时就是一个争论很大的问题。具体哪一个部门不好判断，但至少有三种基本模式。一种是切蛋糕，比如说给商务部一块，给工商局一块，这是比较符合一些习惯做法的；第二种模式就是在现行部门中找一个，比如说找商务部，或者找工商局；第三种模式就是成立一个独立的局，当然这是一个比较理想化的模式，这个“理想”有两个意思，一个是可能是将来成立之后反垄断效果比较好，另外一个是可能实现的可能性不大。我们在设一个新机构时要考虑的因素很多，要考虑是不是确实很必要，确实很迫切。我们大的趋势是要控制机构的膨胀。所以说政府单独设立一个机构首先要取决于设立的重要性程度，如果达不到非常重要，或者非常迫切，恐怕还会在现有的机构里找，或者切块。
以前我们法律中的招标投标，很多部门都想监管，立法的时候争的一塌糊涂，最后法律规定由国务院来决定。还有其他的法律，比如说产品质量法，工商局和技术监督局在职权划分上打的很厉害，后来这个条文也是规定由国务院来决定。

李曙光教授：
孔博士认为王老师理想化了，我现在想为难一下你们，如果要你们作出选择，会选择哪个部门？

孔祥俊博士：
很可能切块比较合适。

王晓晔研究员：
我们刚才谈到了三个部门，其实远远不止三个部门。大家想想，我们2001年发布的《电信条例》，关于电信业的竞争问题，特别是互连互通问题，只有信息产业部来管，我们修改的《电力法》将来也要用到竞争政策，这块将要由电力监管部门来管，邮电部门的竞争问题要由邮电部门来管。将来反垄断的执法部门要有很多很多，这是不可能的。所以我们现在的立法也是尽量的要维护反垄断法的统一性和权威性。根据我现在了解的情况，其方向肯定是国务院下的统一部门。但是在（反垄断法）刚颁布的时候，就像刚才孔博士所说的，允许不允许建立一个新的部级机关，如果存在这样的困难，可能现在还达不到。但是它毕竟是我们反垄断立法的方向。
我想（反垄断法执法部门）将来很可能是商务部，因为商务部现在的权力比较大，而且在执法中其显得比工商局要积极。在反垄断立法过程中，原来国家经贸委和国家工商局一起立法的时候，我认为国家经贸委的态度是比较积极的。现在商务部和国家工商局一块立法的时候，我认为商务部的态度是比较积极的。如果奖励积极的立法人，我觉得很可能是商务部，但这毕竟是我个人的观点。但是这样的话可能也会遭致国家工商局的反对，但是我认为不会再像过去那样，工商局和商务部一家分一块。

李曙光教授：
王老师的这个思路，我也比较同意孔博士的看法，是理想的状态。当然最好的是有一个独立的、统一的、权威的，同时又超凡在外的部门。

王晓晔研究员：
而且还是一个准司法的部门，这是非常重要的，它虽然不是一个司法机构，但是一个准司法机构，它有调查、扣押的权力，这个机构非常大，如果要把它分为几块，试想这如何操作？

李曙光教授：
关于王老师这个理想化的设计，我个人认为，在中国目前这样的情况下，我们的政府能不能产生这样一个部门——完全没有企业任何利益的，而且又非常“独立”。这个独立我要打一个问号，如果说独立的话，是独立于国务院之外吗？还是独立于其他的部委？如果独立于国务院之外显然不成为执法部门，如果独立于其他部委，那么我们可以说，每一个部门都是独立于其他部委的。还有一个独立的可能性是，它没有自己直接监管的企业，那我们说现在的商务部、工商总局、发改委都没有其直接监管的企业了。在中国这样一个转型期，如果把反垄断这种自由裁量权非常大的权力，给了某个部门的话，是不是有这样一个部门能够存在，能够摆脱各种各样的利益考虑？这也是要打一个问号的。实际上，现在我们面临的反垄断的游戏规则，很大程度上在于利益的平衡，这个利益平衡是仁者见仁、智者见智的，很难找到这个平衡点。而这个平衡点每个部门都有可能会倾斜，不管它是独立的部门还是现有的部门。这是我对王老师观点的点评。
对于孔博士的“切块”，我觉得也有一个问题。我觉得我们政府行政部门的设置，包括发改委、工商总局和商务部，是我们政府转型中改革遇到的一个很大的问题。在其他国家，没有这么多部门其很多职能是重叠交叉的。我们政府部门本身可能应该合并某些职能，我个人有个想法，为什么商务部和工商总局不合并而搞两个部门呢？所以分而治之可能会固化我们这样一种政府职能的重叠，而不会消解。

孔祥俊博士：
我刚才只是谈了三种可能性，并没有表示完全赞成哪一种，只是哪个可能性大，哪个可能性小。这往往是各种利益较量之后妥协的结果，这也有很大的不确定性。另外具体能不能分，还要看行为能不能独立，比如说兼并这一块和卡特尔、滥用支配地位等等能够分开，有相对的独立性，也不会导致重叠。
也有很特殊的国家，就像美国，司法部可以提起诉讼，联邦贸易委员会也可以管，这有一个竞争成分在里面。两个机构管理中具有竞争，也许就具有积极性了。当然我们可能还没有这个基础。但即使分开，我也比较倾向于少分一点，比如分给两个部门就够了。

李曙光教授：
我一直认为目前国内的立法，特别是经济方面的立法，涉及到的面非常广，产生的问题是反垄断法出台后，许多法律都得进行相应得调整。
我们现在把时间留给在座的各位，欢迎大家提出问题。 

学生甲：
请问王老师，我国反垄断法草案对企业合并规则，为何用“经营者集中”，而不用“企业合并”？

王晓晔研究员：
这个我是同意你的观点的。反垄断法适用的对象主要是企业，像德国和欧共体，非常明确就是“企业合并”。当然欧共体用“经济集中”，merger regulation其实也就是合并规则。我们反垄断法草案起草过程中，把中国和外国作了区别，提出了“经营者”的概念，一开始是“经营者集中”，这个不伦不类，我们提出了很多意见，可能现在已经改成了“经营者的并购”。

学生乙：
反垄断法的潮流是不是现在规制的就是行为主义而不是结构主义？

王晓晔研究员：
我认为这样的观点是错误的。大家只要看看美国、德国、欧盟或者日本的反垄断法，都有企业的合并管控论，“merger control”，其目的很明显是为了维护竞争性的市场结构。“Monopoly”（垄断）就是指企业在市场上占100%的市场分额，这当然是一种结构。我们为了避免这样的情况，企业合并的规模不能过大，所以任何一个国家的反垄断法，它既包括规制行为，比如禁止滥用市场支配地位，也包括结构，比如说企业合并控制。另外像禁止卡特尔的规定，我们既可以把它看成是行为，也可以把它看成是结构。所以有人说反垄断法现在是行为主义，而不是结构主义，这样的观点完全不符合事实。

学生丙：
请问合理原则和本身违法原则的区别？什么是早期原则？

王晓晔研究员：
反垄断法的基本原则应该是合理原则。反垄断法对任何一个行为是合法还是违法，都应该具体案件具体分析，也就是说这里要进行经济分析。比如说企业并购，为什么要进行管制呢？如果国家不管制，必然会导致大鱼吃小鱼，小鱼吃虾米，最后导致市场的垄断，这当然不是一种竞争性的市场结构。所以说反垄断法的基本原则是合理原则。但是在实践过程中，有些行为，特别像价格卡特尔、数量卡特尔和地域卡特尔，这样的行为在任何情况下对市场竞争的损害和对消费者的损害都是巨大的，所以美国通过一些判决，就把这些限制竞争行为和垄断行为，认定为本身违法的行为。如果一旦把某行为看成是本身违反，无论是法院还是执法机关，完全不用进行调查。这样的原则有利于节约调查成本。目前来说，对于本身违法的原则只是适用于价格卡特尔、数量卡特尔和地域卡特尔，另外适用于招标投标中的串通，以及联合抵制行为，还有纵向维持转售价格。
早期原则指的是企业合并控制的规定。企业合并为什么要控制呢？这并不是说合并后的企业必然是违法的，而是因为合并可能会导致垄断。所以说企业合并控制就是一种早期预防性的措施。对于有些企业合并，为了防止产生滥用行为，政府在这里适用的就是早期原则。

学生丁：
如何判断企业合并产生市场支配地位，加强市场支配地位？

王晓晔研究员：
任何一个国家的反垄断法，特别是像德国的反垄断法，还有欧盟的反垄断法判例，关于市场支配地位都有一些法定推断，就是说什么情况下可以认定为市场支配地位。我们现在的反垄断法草案，把达到50%认为是市场支配地位。如果企业合并以后导致了企业的市场份额达到了50%的情况，当然可以认定这个合并产生了市场支配地位，如果它原来就是50%，合并以后超过了50%，当然这个合并是加强了市场支配地位。

学生戊：
我想问一下两位老师有关行政垄断的问题。现在我们国家大量的经济实体是通过部委来设立、监管的，比如说保险公司是保监会，银行是银监会。如果设立一个反垄断机构，比如由商务部、工商总局或者发改委（执法），这样就造成由他们来对抗保监会、银监会等部委，利用行政的手段来进行反行政手段，这个我觉得可能会有些矛盾。我们国家有个司法审查体制，能不能抛开行政反垄断途径，由司法来进行反垄断呢？因为司法机关行政诉讼的渠道是针对所有的行政机关，而且司法的途径相对来说是一个比较平等的解决问题的平台。所以说能不能考虑由最高法院或者较高级的法院来进行反垄断呢？

王晓晔研究员：
你刚才谈到法院能不能作为反垄断的执法机关，我们今天谈到了很多反垄断的特殊问题，反垄断需要很多经济学的分析，如果反垄断的执法机关一开始就交给了法院，法院一般来说并没有这方面的专门知识。我去年10月份访问了美国的司法部和联邦贸易委员会。美国司法部在华盛顿有300位法学家，还有60位经济学家，联邦贸易委员会也是具有相当数量的经济学家。反垄断法为什么需要经济学家？就是因为我们刚才谈到的反垄断法的基本原则是合理原则，很多问题需要经济分析，一般的法院是不能够解决这个问题的。现在各个国家的反垄断法基本上都是有专门的一个行政部门，比如说德国的联邦卡特尔局，欧盟的欧盟委员会，日本的公平交易局，台湾的公平交易局，它们都是一个专门的行政机关。在法治国家行政机关做出的裁决，如果损害了当事人的利益，当事人有权利进行救济。所以反垄断法同时也规定了救济途径，就是司法审查。在我们国家，通过中级法院、高级法院都是可以的。但是因为反垄断法的特殊性，这个执法权不能交给一般的法院。

孔祥俊博士：
我们的行政垄断主要是行政机关滥用权力，搞地区封锁、歧视待遇等，干预市场自由。现在反垄断法有两个渠道解决问题，一个是公法渠道，交给一个行政机关来办，因为其有专业性、技术性的优势。另外可以走民事诉讼，                这两个途径都可以。法院将来自己可以培养专业人才，还有也可以借助社会力量，我们大量的案件都是依靠经济专家、科技专家来解决的，可以利用社会资源。所以这个方面也不成为太大的问题。只不过是现代社会，为了提高行政管理的效力和效率，先让行政部门管理，然后再进入司法审查。另外一个就是，考虑到行政部门管理也需要行政成本，所以还要给私人留一个渠道，让社会上很多的监督者来监督它。

李曙光教授：
我觉得这个问题可以从两个角度来看。一个是从政治学原理来看，垄断实际上涉及到市场秩序，而政府作为市场秩序的天然维护者（纳税人的授权），它必须成为一个当然的经济警察。任何涉及到与政府维护市场秩序有关的事，政府部门就要来管，这是它的职责所在。当企业、受害人遇到垄断行为时，肯定要找到政府来维护市场秩序。从法学的角度来讲，政府在反垄断的仲裁中仅仅是一方，其裁定有可能是正确的，也有可能是有问题的。被处罚的所谓的“垄断者”可以对政府提出反诉，这个时候就需要一个独立的第三方，这就是司法审查。所以我认为这两者不是并行的程序，而是分解的程序。
刚才提到的行政垄断是中国目前改革实践中最焦点的问题，这也是中国长期的计划经济体制产生的问题。所以它和成熟的市场经济国家的垄断执法和司法的程序不太一样的地方就是，同样的政府部门对另外的政府部门有没有超然性、权威性。一个国务院的同级部门对另外的国务院部门限制竞争政策和行为，如果说要处罚的话，其权威性在何处？有没有独立性？我觉得这是中国改革实践当中出现的问题。如果按照王老师的“独立的、统一的、权威的机构”，这是能够解决的。如果不是这样的话，我觉得目前的政府机构应该改革，应该形成一个和其他政府部门利益完全分开的独立的部门。这个时候其权威性就在于它和利益的距离，和利益的距离越远，其权威性越强，而不是在于它是平级的还是不平级的政府机构。根据这个思路，我觉得即便有这样的一个部门来处理其他部门的行政垄断，也有可能会引发司法诉讼，这个最后的救济还是司法诉讼。

学生己：
我想问王老师一个问题。我国关于转售价格维持，目前的立法中只有《价格法》第14条简单的规定，我想问一下目前的新草案中有没有关于这个问题的具体规定呢？

王晓晔研究员：
我们现行的关于禁止在价格方面限制竞争协议的，就是《价格法》的第14条的第1款。我们现在的草案中有禁止价格卡特尔的规定，因为市场竞争最重要的方式就是价格竞争。如果同行业企业在价格方面搞串联，对竞争的损害是巨大的，所以反垄断法将其视为本身违反，是要加以禁止的。
另外关于纵向价格问题，我们现在的草案规定固定转售价格的协议是违法的。但是我认为如果我们从经济学的分析来看，比方说生产商的出厂价是3000块钱，规定企业最低的按照2500块销售，如果没有这方面的规定，企业可能会以低于2500块销售，消费者可能会以比较便宜的价格买到商品。所以我认为固定最低价格对消费者是不利的，但是固定最高价格对竞争是有好处的，而且有利于提高市场的透明度。

学生庚：
王老师您好，刚才您提到国家所有权的多元化。我想问一下，在我国现在的政治文化中，这种国家所有权多元化能不能实现，怎么来实现？另外您提到由一个“中立的、权威的、独立的”部门来进行反垄断方面的执法，我们知道现在司法改革中的问题是，现在的法院上面只有一个人大，其独立性尚且难以实现，而设立这样一个部门的话，其上面还有一个国务院，是不是更难以实现（独立性）了呢？

王晓晔研究员：
我的观点是要开展市场竞争，必须要有竞争对手，如果企业全部是国有的，真正的竞争是不可能实现的。要实现所有权的多元化，我认为在垄断行业特别需要引入民营经济。如果一个国家的国营经济比重过大，比如说占到80%甚至90%，我认为这个国家是很难实现市场经济体制的。因为生产资料的所有权全部属于国家，即使国家规定企业有经营自主权，但是因为所有权的问题，经营自主权在很大程度上被打了折扣。所以我们现在国家经济政策导向非常明确，特别是去年7月份国务院发布了改革投资体制的一个意见，今年2月份发布了放松私人经济进入一些垄断行业的规定，这些导向非常明确，就是所有权的多元化，推动市场竞争，打破垄断。

学生辛：
王老师您好！我想请问一下反垄断法对于垄断判断标准的问题。它是不是有一个地域性的标准？是以一个国家、地区、还是国际市场为标准？

王晓晔研究员：
这是一个反垄断法的很基本的问题，就是相关市场的问题。我们在反垄断法中谈到垄断或者限制竞争，我们不会是无的放矢的，而是要在具体的市场上，我们在反垄断法里面讲的是和具体案件相关的市场。我们在判断相关市场的时候要考虑相关产品。举个例子，1958年美国有一个案件，杜邦公司的玻璃纸案，当时美国司法部控告杜邦违反了美国谢尔曼法，是一种垄断行为。美国司法部为什么认为杜邦公司具有限制竞争行为呢？因为当时杜邦公司生产的玻璃纸在玻璃纸市场上占有了80%的份额。杜邦公司起诉认为司法部的判断是错误的，因为杜邦公司生产的玻璃纸是一种包装材料，而在包装材料市场和杜邦公司竞争的还有其他的产品，比如说牛皮纸、塑料等其他的替代品。所以我们在判断相关市场的时候，首先要看案件中的产品有哪些可替代的产品，然后看这些可替代的产品在一个什么样的地域范围内进行销售。在认定一个相关市场的时候，我们要考虑相关产品和相关地域，只有考虑了这两个方面，然后我们才能够确定一个相关市场。这个相关市场到底有多大，当然要取决于具体产品了。比如说船舶，这个市场肯定是国际性的。还有微软公司的软件，我认为这个市场它也是国际化的。但是有些产品，比如说国内的电视机有康佳、海尔等等，尽管我们加入了WTO以后关税降低了，非关税壁垒也减少了，但是毕竟美国或者日本的电视机还不会像国内的产品一样开展竞争，像这样的产品我认为它的市场是我们全国市场。还有些产品，比如说西藏的一些民族产品，其市场肯定是地域性的。

学生壬：
王老师您好！您能否界定一下行政垄断的相关概念，以及我国反垄断法对其具体规定？

王晓晔研究员：
关于行政垄断是中国反垄断法的特色，但是行政垄断行为并不是中国的专利，其实任何一个国家，不管是过去还是将来，都存在着限制竞争行为，而且和企业的限制竞争相比，政府限制竞争对市场竞争的影响程度更大。正是因为存在这样的问题，我们看到欧盟条约第86条作出了关于国有企业的规定，第87条作出了禁止国家补贴的规定，为什么具有这样的规定呢？就是因为有些成员国可能对国有企业给予某些优惠的待遇，导致市场竞争的不公平，有些成员国可能给某些地区，某些行业，某些企业不合理的补贴，这当然会损害市场的竞争。也就是说，其实政府限制竞争的行为其他国家也存在这样的问题，但是因为中国现在处于经济转轨过程中政企还没有分开，所以在中国目前来说，政府限制竞争对市场竞争的损害程度更大，所以我们的反垄断法就不能不关注这样的问题。反垄断法在起草过程中有很多学者反对中国反垄断法加入这样的条款，认为这不符合反垄断法的规定。任何国家的立法其目的就是为了对国家有用，我们国家现在的限制竞争，很大程度就是来自政府，如果反垄断法不反对行政垄断，不反对政府滥用行政权力限制竞争的行为，那么我们的反垄断法当然是没有用的。
关于政府限制竞争行为的表现方式，我们知道的有部门垄断，地方保护主义等，我认为还有很多很多，比如在企业合并中的政府拉帮派行为，政府强迫企业加入某个行业或加入某个集团，或者政府强迫某个企业必须兼并某个破产企业，有些人说这样的行为是合理的，因为任何一个企业都应该承担社会责任。我认为这样的做法完全是错误的。什么是企业的社会责任？我认为企业的社会责任就是企业在遵守国家法律的前提下，努力增加自己的财富，扩大自己的市场份额。所以如果强迫并购企业或者加入某个集团，这会严重的损害企业的经营自主权，损害企业的竞争力，这样的行为对企业来说是一种歧视行为，是一种损害企业竞争力的行为。我认为这也是一种限制竞争的行为。
比方说行业价格制定问题，国务院法制改革委员会要求某些行业必须按照行业的平均价格销售产品，我认为这样的行为对市场竞争的损害也是严重的。因为行业价格治理所规定的，要求企业销售的价格是按照行业的平均成本来制定的，既然是行业的平均成本，就肯定高于某些企业的个别成本，这就使企业丧失了降价的自主权，对企业是不公平的，损害了它们的竞争力。

学生癸：
我想请问孔老师，现在我们的某些地方政府经常通过发布一些文件来实施一些垄断行为，按照现行《行政诉讼法》，这些抽象的行政行为是不予受理的。那么我们将来的反垄断法是否有可能突破现有的行政诉讼不受理抽象行政行为的模式？能不能对这种抽象的行政性行为产生的垄断行为进行规制？

孔祥俊博士：
要一个行政部门来撤一个并非其隶属部门的文件是有问题的，一般是不可以的。你刚才提的这个问题，关于能不能审查抽象行为，这并不是能不能的问题，而是愿意不愿意的问题。如果立法原意规定让法院撤抽象行政行为的话，没有任何障碍。另外实践中，我们现在法院虽然不会直接撤销规范性文件，但是可以审查。不单是其他规范性文件，就是规章都可以审查。法院可以判断地方性法规，如果和上位法抵触就不予适用。涉及到行政垄断的问题，行政许可法有规定，地方政府主管部门发的文件，如果搞地区封锁，不许进入，或者对进入的企业搞差别待遇，这种情况下就可以对其起诉。如果政府以某个文件为理由，法院就可以审查这个文件，看这个文件是否合法、合理、正当、有效。

李曙光教授：
最后请两位嘉宾对今天的论点进行总结发言。

王晓晔研究员：
我自己搞竞争法已经十来年了，其实我原来的专业是国际私法，到了德国以后，觉得德国这个市场经济国家经济体制不错，而且打听到德国在保护竞争方面有相关的法律制度，所以最后转向了竞争法。在这学习的过程中，特别是亲历了我国20多年的经济体制改革，亲身感受到了竞争能够给我们带来很大的实惠。所以我自己研究竞争法，也希望在座的学生能够关注我国竞争法的立法工作。

孔祥俊博士：
我接着王老师的话题，你们为什么要（对反垄断法）感兴趣呢？因为反垄断法即将成为一个新兴的法律部门，我们的法律快通过了，我们经济生活中也有这种现象了，现在有很多律师，而且是比较有层次的律师开始关注这个市场，包括为外资企业服务的律师，因为外资企业很关注我国反垄断法的动态。

李曙光教授：
两位嘉宾非常精彩的主题，我也要跟着这个思路再走一步，我认为反垄断法是一把双刃剑，用得好就会鼓励竞争，用得不好就会抑制竞争。所以按照刚才两位老师讲的，如果将来大家进入反垄断法领域，无非是三大领域，立法、执法、司法。所以我更强调立法的合理性和博弈性，执法的公平性和效率性，司法的正义性和有效性。
非常感谢两位嘉宾给我们带来精彩的关于反垄断法立法热点的讨论！我们这一期的高峰对话到此结束！

（佟自强根据录音整理，沈建峰做文字校正。）